广州航海学院、广东某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终27606号 上诉人（原审被告）：广州航海学院，住所地广东省广州市黄埔区红山三路101号。 法定代表人：***，职务：校长。 委托诉讼代理人：***，广东沁森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**其，广东沁森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东**建筑工程有限公司，住所地广东省化州市下**道灵村中心村（十五米路）***屋。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：**，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人广州航海学院（以下简称航海学院）因与被上诉人广东**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院作出的（2021）粤0112民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 航海学院上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法改判驳回**公司的该项请求；2.改判驳回**公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费全部由**公司承担。事实和理由：一、一审判决认为航海学院怠于履行对案涉工程结算价款进行审计的义务，故意阻挠条件成就，与事实不符，属认定事实和适用法律错误。（一）合同约定案涉工程应以财政评审确认的价格为竣工结算价。根据《施工合同》第三部分专用合同条款第14.2款，发包人审批竣工付款申请单的期限，明确约定为：根据财政审计部门的规定，以审计部门出具的工程结算报告日期为准。（二）根据有关规定，财政评审前有相应的先决条件。根据要求，航海学院就涉案工程项目进行财政评审项目，应先委托第三方进行《结算初审》，然后将双方认可的《结算初审》提交给财评中心进行评审。本案中，由***公司拒不配合，航海学院无法申请财政评审，责任在**公司，而非航海学院故意怠于申请。涉案工程为财政评审项目，工程资金均为财政资金，而航海学院只是学校，并不是建设工程专家，航海学院的所有财政评审项目，均是在施工单位准备了全部工程资料的情况下，先委托第三方对施工单位的结算进计初审，然后在初审报告作出的情况下向财政评审中心送件。具体到本案，是因为**公司不确认初审结果导致诉讼，而非航海学院怠于财政评审。相反，航海学院就财政评审和工程尾款支付事宜多次致函给**公司，希望其积极配合。（三）航海学院一直在积极推进涉案工程的财政评审。航海学院在收到**公司移交的结算资料后，积极推动案涉工程的结算工作，委托第三方诚业公司对工程造价进行审定，并于2019年8月20日出具初稿，2020年11月10日出具正式的《结算初审报告》。航海学院多次通过函件、电话等方式沟通**公司尽快对诚业公司的审核结果进行确认，但**公司均不予理会。由***公司不予配合，对审核结果一直不进行确认，导致送审文件资料不齐全，财政评审工作无法有效推进。因此，航海学院始终在有效推进财政评审工作，完全是由***公司的原因导致案涉工程财政评审程序受阻。（四）**公司向航海学院支付工程延期罚款后，才能办理结算后支付到结算金额95%的工程款的支付手续。根据施工合同专用条款16.2.2.(5)约定：承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的违约责任：从延期第二天起，工期每延误一天，罚款五万元，罚款总金额至结算总造价的5%止，工程延期以2015年7月31日开始，按实际延误天数计算，在工程结算后，承包人向发包人支付工程延期罚款后，才能办理结算后支付至结算金额95%的支付手续。在承包人未支付工程延期罚款前，航海学院有后履行抗辩权，不办理相关支付手续。（五）**公司没有证据证明航海学院怠于进行财政评审。一审法院认为航海学院怠于履行财政评审义务，阻碍付款条件的成就，应视为付款条件已经成就，明显事实认定错误。（六）一审法院适用民法典第一百五十九条的规定，明显适用法律错误。航海学院作为学校，涉案项目为财政投资项目，工程结算理应履行财政评审程序。航海学院不能送审的原因在***公司的不配合所致。一审法院明显适用法律错误。二、一审判决认定双方对涉案工程款数额没有争议，且认定涉案工程款为55058117.91元，属于认定事实完全错误，证据不足，程序违法。（一）一审期间仅有的一份评估报告—《结算初审报告》显示涉案工程造价为52305212.01元，与一审判决认定的55058117.91元工程款存在明显差异。航海学院提交的学生宿舍楼工程施工总承包《结算初审报告》，显示初审审定造价为52305212.01元，一审法院认定涉案工程款为55058117.91元没有依据。《结算初审报告》（穗诚业（2020）1162）中明确审核结论为：施工单位送审价60122228.88元，审定结算造价为52305212.01元。《结算初审报告》为一份完整、系统的文件，应当整体适用，若一审法院认定《结算初审报告》内容违法，就不能直接适用该报告内容，而一审法院直接认定工程款为55058117.91元认定事实错误，主要证据不足。（二）2019年8月20日的《结算审核报告》（穗诚业（2019）号）不能作为证据使用，一审法院认定涉案工程款为55058117.91元证据不足。2019年8月20日的《结算审核报告》（穗诚业（2019）号）只是一个电子初稿，既没有广州诚业工程造价咨询有限公司（下称“诚业公司”）**，也没有经过建设单位广州航海学院和施工单位广东**建筑工程有限公司**确认，是纯过程性文件，不能作为证据直接引用，更不能以其审定造价作为本案认定工程造价的依据。一审法院凭此认定工程款为55058117.91元，属于认定事实错误，证据不足。（三）一审法院既没有依据建设施工合同约定裁判案件，也没有要求**公司对涉案工程申请鉴定，程序和实体违法。1.涉案工程应以财政评审结果为准。根据《施工合同》第三部分专用合同条款第14.2款，发包人审批竣工付款申请单的期限，明确约定为：根据财政部门审计部门的规定，以审计部门出具的工程结算报告日期为准。2.一审法院在涉案工程款存在巨大争议的情况下，错误认定双方对结算价没有争议，不行使释明权，程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”因此，在本案工程造价存在争议的情形下，应当由人民法院进行释明并由**公司申请鉴定，否则应当由**公司承担举证不能的后果。一审法院没有对此进行释明程序违法，且武断认定工程款数额依据不足。三、一审法院认定航海学院应就工期延误违约金另案主张权利，既认定事实错误且程序违法。（一）合同中明确约定了工程逾期交付的违约责任，且可以抵扣工程款。如专用条件16.2.2.(5)明确约定了关于工程延期违约条款，这是工程结算的前置条件，一审法院认定航海学院应另案主张权利，认定事实错误。（二）涉案工程为招投标项目，**公司之所以中标是因为其承诺了270天的工期。根据**公司的《投标函》显示，**公司明确承诺，如果中标，保证按招标文件中规定的工期，在270日历天内完成并移交本工程，质量达到招标文件中的要求。另外，由***公司延期交付涉案工程，航海学院安置新生时，一是在原有公寓的基础上多安排学员，如二人间变四人间，四人间变六人间，另外还专门租赁了文船酒店安置部分新生，不但增加了多名宿管人员的成本，降低了学生的舒适度，还增加了每天接送和管理的成本。（三）根据建设施工合同第一部分合同协议书第二条、通用条件和专用条件7.5条、13.2.3等的约定，除非航海学院原因所致，工程才能延期。在没有发包人确认的情况下，监理也无权变更合同的内容。（四）只要承包人未在2015年7月31日竣工验收并交付使用，其就要承担工程款5%的违约金（专用条件13.2.1）。（五）涉案工程验收日期为2015年10月23日，建筑工程竣工验收报告作出时间为2015年10月23日，**公司逾期84天，应扣违约金420万元，工程款5%的违约金封顶，相当于只追究承包人55天的违约金(专用条件16.2.2（5）)。（六）财政评审结果出来后，航海学院才有支付工程尾款的义务（专用条件14.2）。涉案项目，航海学院已经按合同约定支付超过了80%的工程款，则剩余工程款要在**公司承担工程逾期违约金且财政评审结果出来后，航海学院才有付款的义务。四、一审法院认定航海学院应该从2021年7月13日起支付逾期支付工程款的违约金既适用法律错误，又认定事实错误。如前述，一审法院在合同中约定以财政评审结果为准的情形下，既不说明为什么认定涉案工程造价为55058117.91元，也不说明依据什么材料，在此情况下认为航海学院怠于财政评审，酌定航海学院应从2021年7月13日支付逾期付款的违约金明显认定事实有误。 **公司辩称：不同意航海学院的上诉请求。1.航海学院称其有积极推进财政评审工作，是**公司对诚业公司出具的结算审计报告拒不签名导致无法推进。对此，**公司认为不是事实。涉案工程于2015年10月移交。**公司于2017年11月20日提交完整的结算资料。而航海学院委托的诚业公司在2019年8月即通过电子邮件向**公司发送结算审计报告的初稿。实践中审计公司出具初稿的电子版，意味着审计的工作是已经实际全部完成。只需要双方对内容进行确认即可出具报告正稿。但是此后在2019年8月之后**公司多次要求航海学院对诚业公司出具审计报告确认并支付工程尾款，**公司均拒绝支付，直到2020年11月**公司提起本案一审诉讼之后，才实际收到诚业公司出具的审计报告纸质版的终稿，该份报告还增加了此前从未提出过的所谓逾期违约金，直接在审计结果中扣除了200余万的逾期违约金，但扣除逾期违约金既没有事实依据也不符合惯例。实际上，航海学院是在恶意拖延支付工程款。2.关于一审认定的工程款金额，一审认定的涉案工程的总造价是依据第三方诚业公司出具结算报告进行认定的，一审没有采信诚业公司直接在结算中扣除200余万违约金是符合法律规定的。3.关于逾期违约金的问题，航海学院提出直接扣除逾期违约金的主张是不成立的。首先，**公司在一审中已经举证证实涉案工程经过监理确认工程有合理延期的理由，监理已经**确认涉案工程不存在延期的情况。监理单位是航海学院委托的对涉案工程的质量、工期等进行管控的单位，其对工期的确认具有合法性。其次，航海学院一直称涉案工程存在延期，但事实上在2020年11月诚业公司出具终审报告之前，航海学院从未就逾期问题提出过任何主张和异议。在一审中，航海学院也只是对于涉案工程的质量问题、混凝土问题、新型材料等进行抗辩，且上述抗辩的问题在涉案工程2015年移交之后都是通过多次书面发函或会议纪要的方式提出过，可见航海学院是一个管理严格的单位，但是就200余万的所谓的逾期违约金在2020年11月之前从未有任何形式书面的主张，所以这是不符合常理的。 **公司向一审法院起诉请求：1.航海学院向**公司支付拖欠工程款（含质量保证金）16352866.13元；2.航海学院向**公司支付逾期违约金（以16352866.13元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付自2018年1月3日至2018年2月27日的违约金；以16352866.13元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付2018年2月28日至2019年8月19日的违约金；以16352866.13元为本金，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的两倍支付2019年8月20日至实际清偿之日止的违约金)；3.诉讼费由航海学院承担。 一审法院认定事实：2014年10月20日，航海学院（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称学生宿舍楼工程（自编广州航海学院北校区学生宿舍B-5栋）施工总承包，工程地点广州市黄埔区红山三路101号北校区内。开工日期：2014年11月1日，实际开工日期以取得施工许可证及监理工程师签发的开工令为准。竣工日期：必须确保2015年7月31日竣工验收并交付使用。工期总日历天数270天。签约合同价为54339099.65元，合同价格形式：单价合同。 合同第三部分专用合同条款，第三条3.1.（10）承包人应履行的其他义务约定，……包）采用新型墙体材料和散装水泥的押金由业主支付，在办理退款时，承包人应配合建设单位向市建委相关部门提供有效凭证，如因承包单位不能提供有效凭证造成无法退款的，由此造成的损失由承包单位承担，相应的费用在应支付的工程款中直接扣除。第七条工期和进度7.5.2因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：从延期第二天起，工期每延期一天，罚款五万元，罚款总金额至结算总造价的5%止，工程延期以发包人、承包人、监理单位共同核定的天数为准，在工程结算后，承包人向发包人支付工程延期罚款后，才能办理结算后支付至结算金额95%的工程款的支付手续。第十二条12.2预付款，12.2.1预付款的支付，建设项目劳动保险金由发包人代承包人按广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室2009年11月发布的《广州市建设工程劳动保险金管理》规定支付。劳保金按9:1的比例分为基本金和调剂金，基本金由发包人支付到承包人劳保金银行账户，劳动保险金10%的调剂金由发包人向市劳保办缴交。12.4.1付款周期，工程验收达到要求并交付使用后支付至实际工程造价的85%。12.4.2进度付款申请单的编制，承包人应当在完成形象进度当月25日前，向发包人提交已完工程量的报告，该报告必须一式四份。发包人接到报告后14天内核实已完工工程量，并在核实前一天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实。承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为确认，作为工程价款支付的依据。第十四条竣工结算14.2竣工结算审核，发包人审批竣工付款申请单的期限，根据财政部门审计部门的规定，以审计部门出具的工程结算报告日期为准。发包人完成竣工付款的期限，审计机关出具工程结算报告后14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。第十五条缺陷责任期与保修，15.2缺陷责任期自竣工验收通过之日起1年。15.3.1质量保证金为5%的工程款。15.3.2工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。15.4.1保修责任，工程保修期为按《房屋建筑工程质量保修办法》规定。15.4.3修复通知，承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间为24小时内。第十六条违约，16.2.2承包人违约的责任，……（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的违约责任：从延期第二天起，工期每延期一天，罚款五万元，罚款总金额至结算总造价的5%止，工期延期以2015年7月31日开始，按实际延误天数计算，在工程结算后，承包人向发包人支付工程延期罚款后，才能办理结算后支付至结算金额95%的工程款的支付手续。（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的违约责任，发包人直接委托第三方负责完成，相关费用在质量保证金中扣除。 合同附件1《工程质量保修书》约定了各分项工程的质量保修期，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年。缺陷责任期，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。发包人扣留工程造价的5%作为保修期的保证金，待工程保修期满后14天并移交工程城建档案后再支付给承包人（无息）。保修金的返还不影响承包人应该承担的保修期内的保修责任。 案涉工程于2014年10月31日取得《工程开工令》，《单位工程开工申请报告》显示合同工期270天，计划竣工日期2015年7月31日。2015年10月23日，案涉工程取得《建筑工程竣工验收报告》。 2015年12月25日，航海学院、**公司、广东奥科工程监理有限公司（以下简称奥科监理公司）签署《工程移交表》《钥匙移交表》。2017年11月20日，**公司向航海学院移交了结算资料。2019年8月28日，航海学院向**公司发送了其委托诚业公司作出的《结算审核报告》电子邮件版，载明审核结论为施工单位送审价为60122228.88元，审定结算造价为55058117.91元。 2020年6月28日，**公司向航海学院发出《请款报告》，载明根据结算审定造价，申请尾款11288755.16元。2020年11月16日，航海学院向**公司发出《关于确认学生宿舍B-5工程结算初审结果的函》，载明诚业公司的审核结果已于2020年11月13日送达我校，我方希**公司尽快对诚业公司的审核结果进行确认。 航海学院向一审法院提交了诚业公司于2020年11月10日作出的《结算初审报告》，载明工程审核说明：1.根据施工合同第三部分专用条款，第16点违约第16.2.2（5）条，工期延期以2015年7月31日开始计算，延期一天罚款五万，罚款总金额至结算总造价的5%为上限；2.按竣工验收报告时间：2015年10月23日，计算出延期84天；3.逾期竣工违约金应按罚款总金额上限2752905.9元罚款。审核结论：施工单位送审价60122228.88元，审定结算造价为52305212.01元。 航海学院为证***公司存在延误工期向一审法院提交了2015年5月8日及2015年7月1日奥科监理公司出具的《监理工作联系单》，分别载明经我司经理部工程师多次现场巡检时发现，贵司在最近一段时间，工地施工（主要是二次结构、砌筑、抹灰、批荡、外墙贴砖等）进度缓慢，已严重影响到施工工期；经我司监理部工程师多次现场巡检时发现，贵司在最近一段时间，工地施工进度缓慢，已严重影响到施工工期。**公司向一审法院提交了奥科监理公司于2018年3月25日**并签注同意工期顺延意见的《工程临时延期审批表》，载明关于我司承包的项目，约定开工日期为2014年11月1日，竣工日期为2015年7月31日，总工期为270天，而实际我司开工日期为2014年10月31日，验收日期为2015年10月23日，导致工期顺延了84天的原因都符合施工合同约定可以顺延工期的规定要求。一、不利物质条件，D栋、E栋基础土方2014年11月2日施工时发现地下原有石化油废弃池，土质存在大部分石油渗水黑淤泥，存在恶臭有毒等有害气味，根据业主等有关专家的技术指导，对有害黑淤泥进行清理外运、换填及排毒处理，并于2015年12月18日完成施工，因而导致工期延误47天（详见工程联系单GH-FJ-007）。二、合同外增加项目，合同清单内未包含户外工程施工项目，其增加的户外工程项目自2015年9月16日至2015年10月23日完成，因而导致工期延误38天。三、由于台风恶劣天气影响，为了保证施工的安全性，经监理和发包人同意，实施的停工并延误工期14天，具体是：1）2015年7月9日至12日，受1510号台风“莲花”的影响，我市出现暴雨狂风，为了施工的安全性，停工4天。2）2015年8月10日至15日，受1513号强台风“苏迪罗”的影响，我市出现大到暴雨，为了施工的安全性，停工6天。3）2015年10月4日至7日，受1522号台风“彩虹”的影响，我市出现暴雨到大暴雨，局部特大暴雨，为了施工的安全性，停工4天。四、由于2015年8月5日至6日，学校配电房线路故障停工2天。五、由于已完工装修项目遭到人为的破坏，我司从2015年9月19日至2015年9月29日（其中2015年9月27日为中秋，工人休息一天）对受破坏的地方进行修补维修工作，导致工期延误了9天。综上所述，我司施工工期符合合同约定工期。 另查明，2014年10月29日，广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心（统收单位、甲方）与航海学院（建设单位、乙方）签订《广州市建设项目劳动保险金缴款协议书》，约定乙方建设工程劳动保险金中标通知书中含单列人工费11967131.37元×费率23.27%=2784751.47元，其中基本金为2506276.32元、调剂金为278475.15元。建设工程劳动保险金的结算：乙方建设工程结算款经有关机构审定后，须持相关资料到甲方结算该建设工程劳动保险金，并实行多退少补。乙方应该在工程总造价中扣除给施工企业的建设工程劳动保险金的基本金和向甲方缴交的建设工程劳动保险金调剂金。 航海学院向广州市建筑节能与墙材革新管理办公室缴纳了墙体材料专项基金283385元。2018年6月5日，航海学院向**公司发出《关于督促尽快整改污水排放管道及提供新型墙体材料发票的函》，要求**公司尽快提供新型墙体材料发票等资料。2019年11月7日，航海学院发出《关于尽快开具新型墙体材料发票的函》，载明由***公司一直未提供使用新型墙体材料的发票，致使我校缴纳的墙体材料专项基金未能退还。目前墙改办已电话通知我校，若11月30日前未能提供办理退还的材料，将不予退还。2019年12月3日，航海学院发出《关于尽快开足新型墙体材料发票的函》，载***公司于2019年11月29日送来广州市明冠轻质环保建材有限公司开具的400立方米的蒸压加气混凝土砌块发票，根据广州市墙体材料革新与建筑节能管理办公室在施工期间对我校现场检查的要求和计算规则，学生宿舍B-5栋工程共需开具至少3314立方米的蒸压加气混凝土砌块发票，供应商应为广州市明冠轻质环保建材有限公司和广州市宏顺轻质墙体材料有限公司，因此贵公司还需开具至少2914立方米的新型墙体材料发票。**公司于2019年12月20日前开足使用新型墙体材料发票。2020年10月21日，航海学院发出《关于第三次催促尽快开足新型墙体材料发票的函》，内容与2019年12月3日的函件基本一致。 航海学院向广州市散装水泥管理办公室缴纳了散装水泥专项资金21253.89元。2019年11月13日，广州市散装水泥管理办公室下发《广州市关于开展散装水泥专项资金清算工作的公告》，载明按规定已完成竣工验收备案的建设工程项目的缴款单位于2020年11月30日前，向原征收机构申请退款或办理结算，逾期不申请的视为放弃。2020年1月9日，航海学院向**公司发出《关于尽快提供返退散装水泥专项资金相关资料的函》，载***公司提供关于该工程的如下资料：材料发票汇总表，工程项目所用散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆的购销合同及有效发票，建设工程竣工验收备案表或联合验收结果文书。 双方均确认航海学院累计向**公司支付工程款合计43769362.75元（不含劳动保险金调剂金278475.15元）。 航海学院另向一审法院提交：1.2017年3月22日***公司发出的《关于学生宿舍B5项目质***意见函》，载明，工程使用中，不断出现各种质量保修问题，虽然经过多次跟进维修，但始终没有解决问题，有的还是多次修理。重要的是维修没有及时到位，学生反映强烈，严重影响到学校的正常使用和管理。我院于2016年11月21日约贵公司相关人员到后勤保障部会议室商谈质***之事，当时***经理表态加强跟进，但现仍然质***不到位。现我院重申，贵公司应在2017年4月6日前把未完成的报修内容完成。同时保证以后的报修内容3天内完成。否则我院将根据合同的工程质量保修书约定，另行委托他人维修，费用由贵公司负责，从本工程质量保修金中扣除。2.2017年9月29日发出的《关于学生宿舍B5项目质***的函》，载明目前仍有大量维修报修单未完成，经另找施工队伍按单测算，费用约为95700元（另泵房噪音问题未计入内，需另行处理）。鉴于贵公司对项目的质***的效果和态度，我院再次严正重申，限贵公司于9月30日派员入场处置房间渗漏事宜，于10月20日前完成目前所有质量保修项目内容，并经双方验收确认。否则我院另行委托其他施工队伍进行维修，费用由贵司支付，从工程质量保证金中扣除。3.2018年6月11日发出的《广州航海学院关于限期整改污水排放管道的函》，载明根据黄埔区水务局和环保局对我校北校区彻底整改雨污分流的要求，限你公司务必于2018年6月15日之前进场整改。否则我校将依据通用合同条款第15.4.4的要求组织人员进行整改，整改的费用按实由你公司承担。4.2018年6月12日发出的《广州航海学院关于学生宿舍B5项目质***的函》，载明鉴于贵公司对学生宿舍B5项目的质***的态度和效果，根据双方签订学生宿舍B5项目的《建设工程施工合同》专用条款16.2.2（6）条的约定，我院决定另行委托其他专业施工队伍进行补漏维修。根据本次维修报单计算，费用112111元，由贵公司支付，从工程质量保证金中扣除。5.2019年6月21日发出的《关于学生宿舍B5项目质***费用的函》，载明我院已另行委托其他专业施工队伍进行补漏，根据本次维修报单计算，预算费用168405元，费用从贵公司的工程质量保证金中扣除。6.2019年11月6日发出的《广州航海学院关于学生宿舍B5项目质***的函》，载明根据本次维修报单计算（2019年1月至2019年10月），预算费用210224元，应由贵公司支付，并从工程质量保证金中扣除。上述渗漏等问题，质保期内预计还会不断出现。鉴于贵公司对该项目质***未能及时执行履约责任，后续在质保期内的补漏等应急抢修，我校将继续按此方式处理。7.2020年9月15日发出的《关于召开广州航海学院北区学生宿舍（B-5）栋工程楼板开裂质量问题专题会议的通知》，载明截至目前统计，约20%以上的宿舍室内出现上述质量问题，特召集本项目五方责任人召开现场专题分析会议。8.2020年9月21日的会议纪要。9.2020年10月22日发出的《关于尽快派专业技术人员进行维修的函》，载明会后你司的参会人员表示会积极跟进，确定整改方案及时采取有效措施，初步考虑先彻底维修出现渗漏的房间，再对裂缝进行处理，履行好质保责任。望你公司能尽快履行维修维护责任。10.航海学院与广东**建设有限公司（以下简称**公司）于2019年4月11日签订的《装修修缮工程定点采购合同》，项目关键词：北区学生宿舍B5项目房间渗漏，约定工期从2019年4月2日至2019年4月25日，合同总价款89822.52元。航海学院于2019年5月29日已向**公司支付了76349.14元（89822.52付了期从）。11.航海学院与**公司签订的《北区学生宿舍B5（北四）渗漏抢修施工合同》，约定工程内容：拆开原墙面砖、地面砖及回填层；检查渗漏点，并作相应防漏水处理；加装二次排水管；恢复原墙面、地面；场地清理及余泥外运等。工程自2018年6月1日开工，于2019年10月30日竣工。合同价款374097.16元。航海学院已于2020年1月7日向**公司支付了280572.87元（374097.16元××40）。 以上事实有《建设工程施工合同》《结算初审报告》《广州市建设项目劳动保险金缴款协议书》《广州市关于开展散装水泥专项资金清算工作的公告》、双方往来函件、银行回单及当事人**等予以佐证。 一审法院认为，**公司与航海学院签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。本案争议的焦点为：一、**公司主张的工程款的付款条件是否成就；二、航海学院主张的工期延误违约金是否应当在工程款中扣除；三、航海学院主张的劳动保险金调剂金、新型墙体材料专项基金、散装水泥专项资金、维修费用是否应当在工程款中扣除。 首先，关于工程款的付款条件是否成就。虽然《建设工程施工合同》约定“发包人审批竣工付款申请单的期限，根据财政部门审计部门的规定，以审计部门出具的工程结算报告日期为准”，但案涉工程实际已于2015年10月23日竣工验收，**公司亦已于2017年11月20日移交了相关结算资料，至**公司提起本案诉讼，航海学院在长达3年时间仍未能取得财政部门审计意见，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条的规定，航海学院怠于履行向财政部门审计部门申请对案涉工程结算价款进行审计，阻碍付款条件的成就，应视为付款条件已经成就。 航海学院抗辩称**公司拒绝在《结算初审报告》中签字**，导致其未能向财政部门提交资料。一审法院认为双方对《结算初审报告》审核的工程量及对应的造价并无异议，争议事项为工期延误违约金是否应当在工程造价中直接扣除。就案涉工程是否存在工期延误，**公司提交了经监理单位**的《工程临时延期审批表》，虽然《工程临时延期审批表》无航海学院的**确认，但就**公司在《工程临时延期审批表》主张的工期顺延的理由是否成立，应当由航海学院、**公司、监理单位共同核定后确定。航海学院直接将该争议事项列入《结算初审报告》，并要求**公司签章确认，不符合《建设工程施工合同》的约定，亦有违一般的交易习惯，故一审法院对航海学院的抗辩理由不予采信。 关于工程质量保证金的支付条件是否成就，案涉工程于2015年10月23日经竣工验收，至**公司提起本案诉讼已逾5年，根据《建设工程施工合同》的约定，防水工程的保修期为5年，工程质量保修期已届满，航海学院应向**公司支付工程质量保证金。 其次，关于航海学院主张的工期延误违约金是否应当在工程款中扣除。如上所述，双方并未就航海学院主张的工期延误达成一致意见。《建设工程施工合同》约定工程延期以发包人、承包人、监理单位共同核定的天数为准，就工程延期问题，应由航海学院、**公司以及奥科监理公司共同确定，本案中工程延期的问题并未经各方充分举证及质证，就工期延误的具体天数及工期延误的违约责任不宜在本案中一并进行解决，航海学院可就其主张另循法律途径解决。 最后，关于航海学院主张的其他款项扣除。（1）关于劳动保险金调剂金，根据《广州市建设工程劳动保险金管理办法》的规定，该劳动保险金调剂金可由施工企业根据相关规定，向广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室拨付，另参考航海学院签订的《广州市建设项目劳动保险金缴款协议书》，一审法院对航海学院主张的在工程款中扣除劳动保险金调剂金278475.15元的意见予以采纳。（2）关于新型墙体材料专项基金、散装水泥专项资金，航海学院向一审法院提交了就上述基金及专项资金申领问题向**公司发出的函件，**公司未能提交证据证实其向航海学院提交了相关审批材料，根据《建设工程施工合同》约定的“如因承包单位不能提供有效凭证造成无法退款的，由此造成的损失由承包单位承担，相应的费用在应支付的工程款中直接扣除”，航海学院主张该费用共计304638.89元（283385元+21253.89元）在工程款中扣除，一审法院予以采纳。（3）关于质量维修费用，航海学院向一审法院提交了多份要求**公司就案涉工程的质量问题予以维修的函件，相关函件基本能够证实**公司未能按照《建设工程施工合同》的约定及时予以维修，航海学院另行聘请第三方对质量问题进行维修，符合《建设工程施工合同》的约定。根据航海学院提交的维修合同、支付证明文件，一审法院对航海学院主张的扣除质量维修费用予以采纳，但因航海学院未提交维修工程的最终结算文件，一审法院酌情就航海学院已经支付的工程款共计356922.01元（76349.14元+280572.87元）予以抵扣。至于剩余工程款，航海学院可在实际结算后，另循法律途径解决。 综上，根据庭审中的双方的诉辩意见，航海学院与**公司对诚业公司作出的《结算初审报告》中的工程量及对应工程价款并无异议，根据《结算初审报告》审定的结算价55058117.91元（不含逾期竣工违约金的扣除），一审法院确认航海学院应向**公司支付工程尾款10348719.11元（55058117.91元-43769362.75元-278475.15元-304638.89元-356922.01元）。 关***公司主张的逾期支付工程款的违约金，《建设工程施工合同》专用条款已经明确约定“发包人审批竣工付款申请单的期限，根据财政部门审计部门的规定，以审计部门出具的工程结算报告日期为准。发包人完成竣工付款的期限，审计机关出具工程结算报告后14天内，完成承包人的竣工付款”，**公司以《建设工程施工合同》通用条款的约定主张违约金不符合合同约定。综合考虑财政部门审计部门审核所需必要时间，一审法院于庭审后另行给予航海学院申请财政评审的时间，一审法院酌情确认航海学院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向**公司支付从2021年7月13日起至实际支付工程款之日止的违约金。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十九条、第五百七十九条、第五百八十五条之规定，判决如下：一、广州航海学院于该判决发生法律效力之日起七日内向广东**建筑工程有限公司支付工程尾款10348719.11元及违约金（违约金以10348719.11元为基数，从2021年7月13日起至实际支付工程款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、驳回广东**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费143911元，由广东**建筑工程有限公司负担60019元，由广州航海学院负担83892元。负担缴费义务的当事人于该判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴交。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，航海学院提交了如下证据：1.《广州航海学院北校区学生宿舍B-5委托监理合同》；2.《施工日志》（2014年11月2日）；3.《施工日志》（2015年7月9日至2015年7月12日）；4.《施工日志》；5.《校长办公会纪要》（2015年第8次）；6.《文船酒店的房屋租赁合同及补充协议》；7.《广州航海学院关于恳请接收学校宿舍楼工程项目结算财政评审的请示》；拟证***公司于2021年3月19日提交的《工程临时临期审批表》不真实、非法及**公司没有如期竣工违约、航海学院申请涉案项目进行财政评审等。其于2021年12月7日补充提交如下证据：1.广州市财政投资评审项目送审有关要求；2.财政评审送审必须的资料；3.《广州市财政局关于广州航海学院学校学生宿舍楼工程项目申请结算财政投资评审的意见》；4.《关于推进学生宿舍B-5结算初审送财政部门审计工作的函》；5.《同***信联系的证明》；6.《关于确认学生宿舍B-5结算初审结果的函》及快递凭证；7.《施工日志（2015年9月6日至2015年9月29日）》。拟证明无法财评的原因是**公司对结算初审结果不进行确认，财评受理的前提是三方对工程送审结算价无异议。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 根据双方的诉辩意见，二审争议焦点是：一、航海学院是否应向**公司支付涉案工程尾款；二、涉案工程造价是多少；三、工期延误违约金是否应在本案中一并处理。 关于焦点一。航海学院与**公司签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承包航海学院学生宿舍楼工程施工。涉案工程于2015年10月23日竣工验收，**公司于2017年11月20日移交了相关结算资料，至**公司提起本案诉讼，航海学院仍未能取得财政部门审计意见，也未与**公司进行结算。涉案《建设工程施工合同》12.4.2进度付款申请单的编制约定：承包人应当在完成形象进度当月25日前，向发包人提交已完工程量的报告；发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为确认，作为工程价款支付的依据。**公司在2017年11月20日向航海学院移交了结算资料，航海学院也已于2019年8月28日向**公司发送了《结算审核报告》，**公司于2020年6月28日根据该报告审定的结算造价向航海学院申请工程尾款，则该报告中确认的工程量应视为双方对涉案工程量的确认，可以作为支付工程款的依据。《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”涉案《建设工程施工合同》约定，“发包人审批竣工付款申请单的期限，根据财政部门审计部门的规定，以审计部门出具的工程结算报告日期为准”。该约定系就本案的工程结算附条件。但在**公司已于2017年11月20日向航海学院移交了结算资料，且双方确认工程量的情况下，航海学院长时间未申请财政部门对涉案工程进行结算审定，导致本案工程未能结算。航海学院怠于履行向财政部门审计部门申请对案涉工程结算价款进行审计，阻碍付款条件的成就，一审法院认定应视为付款条件已经成就，并无不当。航海学院与**公司在涉案《建设工程施工合同》中并未约定向财政评审机构申请结算评定需以**公司确认诚业公司作为的《结算初审报告》或者航海学院委托的第三方机构作出的《结算初审报告》为前提，且**公司在2017年11月20日已向航海学院移交了结算资料，航海学院也已于2019年8月28日向**公司发送了《结算审核报告》，**公司于2020年6月28日确认该审核结果，之后，**公司对诚业公司作出的《结算初审报告》中的工程量及对应的工程价款也并无异议。因此，航海学院主张**公司拒不配合导致其无法申请财政评审，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。而航海学院在2017年11月20日收到**公司移交的结算资料后，未在约定的期限内完成工程量的审核，也未在合理期限内按照合同约定申请财政评审，且至一审判决时仍未申请财政评审，难言其积极推进涉案工程的财政评审。故对航海学院的该主张，本院不予采信。 关于焦点二。2019年8月28日向**公司发送的《结算审核报告》是以电子邮件形式发送，是电子数据，属于民事诉讼证据的一种。该证据由航海学院发送传输，其真实性双方均无异议，应作为证据使用。该证据上虽没有航海学院和**公司的**，也没有诚业公司的**，但航海学院向**公司发送该报告时，亦未声明该报告不能作为认定工程造价的依据，况且，该报告载明的工程造价为55058117.91元，与诚业公司于2020年11月10日作出的《结算初审报告》中记载的工程造价（不含扣除逾期竣工违约金）一致，因此，一审法院认定涉案工程造价（不含扣除逾期竣工违约金）为55058117.91元，有事实依据。现航海学院上诉主张2019年8月28日的《结算审核报告》不能作为证据使用，也不能作为认定工程造价的依据，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于焦点三。如上所述，涉案工程延期问题未经发包人、承包人及监理单位共同核定，双方当事人也未就此达成一致，一审亦未就此进行充分举证及质证，一审法院不在本案中一并处理，并无不当。航海学院上诉主张应在本案直接扣除工期延误违约金，本院不予支持。 至于航海学院在二审提交的证据，由于本案对工期延误违约金问题不予审查，且航海学院提交的其他证据不能证明其二审的主张，故本院对其二审提交的证据不予采纳。 综上所述，航海学院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83892元，由上诉人广州航海学院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　官润之 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月十日 法官助理　*** 书 记 员　***