某某、某某等与福建西景市政园林建设有限公司、丰县某某旅游有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省丰县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0321民初1998号

原告：***，男，1972年5月25日出生，汉族，居民，住安徽省肥西县。

原告：**，男，1973年8月9日出生，汉族，居民，住安徽省肥西县。

原告：***，男，1968年6月30日出生，汉族，居民，住安徽省肥西县。

三原告共同委托诉讼代理人：王诤，北京高文（合肥）律师事务所律师。

三原告共同委托诉讼代理人：陈光，北京高文（合肥）律师事务所律师。

被告：福建西景市政园林建设有限公司，住所地福建省上杭县临城镇城东村福源巷路28号。

法定代表人：杜炜怿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翁志平，福建力涵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李玲，江苏中阳律师事务所律师。

被告：丰县***旅游有限公司，住所地江苏省丰县赵庄镇政法服务中心办公大楼。

法定代表人：魏尊成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张百金，丰县赵庄法律服务所法律工作者。

原告***、**、***与被告福建西景市政园林建设有限公司（以下简称福建西景公司）、丰县***旅游有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理，依法适用简易程序，后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告***、**、***及其共同委托诉讼代理人王诤、陈光，被告福建西景公司的法定代表人杜炜怿及其委托诉讼代理人翁志平、李玲，被告***公司的委托诉讼代理人张百金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、**、***向本院提出诉讼请求：1.判决被告福建西景公司按照合同付款进度应该支付给原告25864300元；2.判决原告对上述欠款享有优先受偿权；3.判决被告福建西景公司拖欠园林绿化工程款25864300元对应的利息5023541元(其中按照合同约定审计以后应该支付款项对应利息是2224604元，审计前福建西景市政园林建设有限公司拖欠款额对应利息5023541元)；4.判决被告支付绿化工人劳务工资10575元(人工70.5，单日人工费150元)以及生活费150元，合计10725元；5.判决被告***公司在欠付绿化工程款范围内承担连带责任；6.两被告承担本起案件的诉讼费、保全费。事实和理由：一、2014年8月16日，**、***、***与被告福建西景公司签订《绿化工程施工班组协议书》，由**、***、***三人对福建西景公司承包的***公司在丰县赵庄镇开发建设的丰县汉皇祖陵景观建设工程中的绿化工程班组施工达成协议，内容包括苗木采购、种植和养护。对双方的权利、义务、付款进度、违约责任等都进行了约定。2014年11月，初验合格，福建西景公司应当支付第一笔绿化工程款1199多万元给三原告，但实际上仅支付1986986元。2015年12月，复验合格后福建西景公司应当支付绿化工程款1199多万元给三原告，但福建西景公司实际支付给三原告的费用为650万元。2016年10月25日，***公司单独支付50万元树苗移植费，此移植费转入福建西景公司处，福建西景公司扣除25万元后只支付三原告25万元。2018年2月15日、2019年2月3日、2020年1月23日等时间段，福建西景公司支付三原告8739673元工程款，根据合同约定，审计后规定的时限内福建西景公司应当将剩余绿化工程费用全部支付给三原告，可是福建西景公司并没有按照约定支付工程价款，导致实际欠付绿化工程款高达2500多万元，产生的利息超过502万元(从2014年12月分别按照拖欠的具体数额计算至2020年4月，按照日利息的万分之1.75计算)。二、案涉工程早已复验合格，并经丰县审计局审计，原告施工班组绿化工程项目款为60340897元，扣除土方工程款8526592元以及垃圾清理费614840元，三原告实际的绿化款为51199465元。福建西景公司总计转款给原告的费用2088万多元，剩余2803万多元(不包括100万元和整形费1534000元)。扣除管理费、税收等相关费用，福建西景公司应当支付给三原告施工班组费用为25864300元。三、鉴于福建西景公司多次不按照协议约定履行相关义务，***公司为项目发包方，对欠付的绿化工程款应该承担连带责任。

被告福建西景公司辩称，原告要求被告支付工程进度款25864300元、利息和劳务工资的请求缺乏事实根据，不能成立，理由如下：原告诉称其施工的绿化款51199465元不能成立，实际为44451968.67元，审计结论记载绿化总额为49444446.41元，其中被告方代建苗木为4992477.74元，被告方已付工程款31680943.58元，其中现金支付了13481659元，代扣代付款18199284.58元，原告方提供发票金额为26138641元，下欠发票金额为18313327.67元，其中被告方超付款产生利息83万元应当由原告支付，实际被告欠原告款项是11940917.09元，根据绿化工程施工班组协议书第3条约定，原告应当提供有效票据之后才具备支付条件，否则支付条件不成立，为此建议贵院依法判决驳回原告的诉讼请求。补充答辩意见：一、原告未按约定履行分包义务，原告要求答辩人支付相应工程价款的条件未成就，且原告要求支付25864300元工程价款没有事实依据及证据支持。(一)原告诉请支付相应工程价款的条件未成就。(二)原告要求答辩人支付25864300元的工程款没有事实依据及证据支持。二、原告仅对案涉绿化工程中的部分工程进行施工，原告与答辩人也未进行最终结算，原告诉请支付的相应工程款没有证据支持。三、原告主张以25864300元工程款计算的工程款利息没有事实及法律依据。综上所述，原告未按约定履行《绿化工程施工班组协议书》中的主要合同义务，原告诉请支付工程价款的条件并未成就，且原告简单地以《绿化工程施工班组协议书》及丰县审计局《投资审计结论书》对整体绿化工程的审计数据为依据主张所有工程价款缺乏事实依据和证据支持，其诉请事实上侵害了答辩人的合法财产权益，不应得到支持，请求贵院查明以上事实后依法作出公正判决。

被告***公司辩称，原告诉***公司无事实和法律依据，应当驳回原告对***公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告***公司将其承建的汉皇祖陵室外总体及景观工程发包给被告福建西景公司，双方签订协议书，协议主要约定内容有：“工程名称：汉皇祖陵室外总体及景观工程。工程地点：江苏丰县***。工程内容：室外景观工程、室外景观土方工程、水系景观工程、室外排水工程、绿化及水系土方工程、给水及消防工程、景观绿化工程等。工程承包范围：施工图实际所含室外景观工程、室外景观土方工程、水系景观工程、室外排水工程、绿化及水系土方工程、给水及消防工程、景观绿化工程等（发包人另行发包项目除外）。合同工期：开工日期：2014年2月25日（以发包人书面通知为准），竣工日期：2014年9月30日，合同工期总日历天数218天。质量标准：工程质量标准：合格，符合现行国家验收规范要求。苗木养护期（苗木成活率100%，养护期二年）。合同价款暂定9947.9680万元。第26条工程款（进度款）支付B项约定：绿化工程：按施工-移交方式发包，工程主要乔木基本完工满6个月后，进行初步验收，初步验收合格后，五日内支付至合同价款的30%；自初步验收合格之日起满一年并补齐死亡苗木后，进行复验，复验合格后，五日内支付至合同价款的60%；自复验合格之日起满一年，经最终验收合格并经审计后付清余款。注：在支付每期工程进度款时承包人应提前5天开具等额的税务发票，发票要求及完税地点均以项目所在地税务部门的要求为准，否则发包人有权利拒付给其工程的工程款，造成延期付款不视为发包人违约。第38条约定：禁止分包、转包及变相分包、转包。第47条补充条款：（1）室外景观工程及室外景观土方工程、水系景观工程、室外排水工程、绿化及水系土方工程、给水及消防工程等工程竣工验收合格后项目即予移交使用，质保期二年。”

2014年8月16日，被告福建西景公司（甲方）与原告***、**、***（乙方）签订《绿化工程施工班组协议书》，福建西景公司将其承包***公司的汉皇祖陵室外总体及景观工程中的景观建设工程分包给三原告，约定由甲乙双方共同执行与建设单位（丰县***旅游开发有限公司）签订的本工程绿化项目施工合同条款等相关事宜。协议书中第一条工程概况约定：“1、工程名称：丰县汉皇祖陵景观建设工程；2、工程地点：丰县赵庄镇；3、工程内容：苗木采购、种植、养护；4、承包方式：包工包料；5、施工工期：按建设单位要求；6、工程质量要求：合格。”第二条合作双方的责任和权利第（二）项乙方的责任及权利约定：“……6、如因建设单位不能履行合同或建设单位不能按合同支付绿化部分工程款，甲方应积极协调，协调不成，应协助乙方向建设单位进行追讨，直至诉讼。因此所产生的费用（包括诉讼或仲裁、聘请律师、财产保全等一切费用）一切责任等，均由乙方独立承担。7、乙方要根据甲方公司与建设单位签订的本绿化施工项目合同的要求履行职责。”第三条工程款给付及结算约定：“该项目工程款必须全额转账进入甲方指定银行账户，甲方按实到工程款的3%收取管理费，乙方负责自行缴纳所有费用及税收，在扣除相应费用后转给乙方指定账户。无特殊情况，甲方在收到建设单位支付本工程绿化项目的工程款后五个工作日内转账至乙方账户，不得截留工程款。如建设单位在外地并要求在其当地设立临时账户的，由甲乙双方负责办理。”协议签订后，原告进场施工至2014年11月份基本完工。

2015年6月11日的绿化工程竣工初验收单载明涉案工程验收结论为合格。2015年12月22日的竣工验收证书载明竣工验收日期为2015年12月22日，还载明绿化工程合同造价为5447.517万元，包括绿化土方工程及苗种植养护。

2018年2月5日，丰县审计局出具丰审投[2018]86号投资审计结论书，汉皇祖陵室外总体及景观工程二期审定金额60340897.34元。

被告向原告付工程款情况：2015年9月11日-12月10日支付1991986元，2016年2月2日-3日支付250万元，2016年10月25日支付25万元，2017年1月25日-26日支付300万元，2018年2月10日-13日支付246万元，2018年9月21日-29日支付175.497万元，2019年2月3日支付152.47万元，以上合计13481659元。

被告主张抵扣、代原告付款18199284.58元，其中包括代垫王旭工资62200元、绿化设计费35000元、赖清锋协调费15万元、王真刚居间协调费200万元、唐善斌提成301500元、工程规费措施费594402.51元、代缴的税收、管理费、资料费4280724.58元、尚欠审计费1471100元以及借款的本金及利息等。另主张代原告代建苗木4992477.74元等。

被告福建西景公司在汉皇祖陵二期绿化室外总体景观工程中工程价款审定金额为131268631.1元，该款项被告***公司于2020年6月15日已全部支付完毕。

另查明：三原告于2015年1月15日向福建西景公司杜炜怿借款200万元，借款用途为支付汉皇祖陵苗木款和绿化工资，月利率为3%，原告质证称该笔借款已在第一笔工程款中扣除；2016年2月4日向福建西景公司借款100万元，月利息三分；2018年2月13日向福建西景公司借款300万元，利息二分，如每月结清利息，则按一分五计算。原告对后两笔借款质证称系挪用原告应得的工程款再高息借给原告，行为不合法。

另外，庭审中被告福建西景公司提出反诉，要求三原告***、**、***向福建西景公司提供18313327.67元采购发票、机械发票等成本票据。因福建西景公司的反诉没有明确的分项数字，诉讼请求不明确，本院未予受理。

以上事实，有原被告的陈述、两被告签订的协议书、三原告和福建西景公司签订的《绿化工程施工班组协议书》、绿化工程竣工初验收单、竣工验收证书、审计结论书、绿化班组工程拨付明细及承诺、银行交易明细、借条复印件、通话录音、微信聊天记录等证据予以证明，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1.三原告签订的涉案合同是否有效；2.原告要求支付工程进度款25864300元、利息及劳务工资10575元能否支持；3.原告要求优先受偿权能否支持；4.被告***公司应否承担责任。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案争议的法律事实发生在民法典施行之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的有关规定。

1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。”因三原告均为自然人，无建筑企业施工资质，故本案《绿化工程施工班组协议书》应属于无效合同。该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案原告有权主张工程价款。

2、关于原告施工工程款的欠付数额如何确定问题。

（1）绿化造价数额问题。根据丰县审计局审计结论书，绿化部分审定为60340897元，其中包括了非原告施工的土方部分，原告主张扣除土方工程款8526592元以及垃圾清理费614840元，原告实际的绿化款为51199465元，而被告根据《汉皇祖陵单位工程汇总表》的记载，计算为49444446.41元，因该表无审计部门的签字或者盖章，无法确认其真实性、合法性、关联性，且总金额与审计结论书的审定价也不一致，原告自认扣除的土方工程数大于该表中的数额，故本院采信对原告不利的其自认金额，确认原告施工的绿化工程总价款为51199465元。

（2）关于代建苗木的问题。根据原告方提供的认可的绿化班组工程拨付明细及承诺显示，拨付款项时应将代垫苗木款1794830元扣除，但该明细中显示未扣除项还包括景石191吨、特选树及其管理费等，证明仍有不属于原告的费用需要扣除，被告后主张按照会议纪要“特选树种一棵一议价综合单价不超过材料价的1.99倍”，按照审计结算按1.98倍计算，结算价为295万元，加上种植费用180433元，合计3130433元，符合审计实际，对此本院予以支持，应自审定价中扣除。

（3）关于赖清锋、王真刚、唐善斌居间费协调费问题。对此本院认为，赖清锋的协调费15万元问题，有赖清锋的收条，被告与赖清锋之间结算，该费用应予以扣除。王真刚的居间费问题，有原告**的录音及承诺书等证据证实存在该部分费用，且有王真刚的收条能够佐证，该200万元应从工程款中扣除。唐善斌提成问题，虽然有原告书写的书面材料为证，但内容显示为1500万元以下不付，因金额未达到付款条件，故被告主张扣除提成301500元不应支持。

（4）关于王旭工资62200元、绿化设计费35000元的问题。在庭审意见和拨付明细及承诺中，原告方已予以认可，该97200元亦应扣除。

（5）工程规费、措施费、代缴的税收、管理费、资料费和审计费的问题。因合同中未约定资料费0.5%，故应以原告认可的9.13%计算管理费、税费等，原告认为应先扣除30%人工费没有依据，故该部分费用应扣除4674511元（51199465＊9.13%），被告仅主张4280724.58元不违反法律规定，另工程规费、措施费在合同中有约定，该部分费用为594402.51元属于土方、道路施工部分，应予扣除。原告自认绿化部分审计费2193723元，扣除2018年12月28日汇给被告的100万元，还应扣除1193723元。

（6）关于原告主张的整形费问题。根据原告所举证据并不能证明该部分费用属于原告享有，整形费一般应属于土方工程部分，故对原告方该主张，本院不予支持。

（7）绿化工人劳务工资、生活费10725元的问题。因原告提供的证据被告不予认可其真实性，该证据中亦未有用工单价，原告也未提供相关联证据佐证，故对该诉讼请求本院不予支持。

以上应扣除金额合计为11446183元（3130433+150000+2000000+97200+4280724.58+594402.51+1193723），工程款还应支付26271323元（51199465-13481659-11446483）。工程款利息原告按年利率3.85%计算至2020年10月1日为119.06万元，符合法律规定，本院予以支持。

3、关于借款问题。根据法律规定，当事人互负债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销。本案中，第一笔借款已经偿还完毕，不再理涉。对于未偿还的后两笔借款被告有权要求抵销，对于利息应否支付，本院认为，工程款和借款属于两个法律关系，拖欠工程款应当由违约方承担违约责任，原告方在知晓工程款拖延的情况下，未选择法律途径主张工程款，而是愿意承担较高的利息对外负债，说明其已对自身债权债务进行了权衡，借款合同是双方真实意思表示，故双方均应受到借款合同的法律约束，为各自的签约行为承担法律责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释﹝2015﹞18号）第二十六条第规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”2016年2月4日的借款100万元，约定的利率超过法律规定的标准，应按照年利率24%计算利息。2018年2月13日借款300万元，因未按月结清利息，也应按照年利率24%计算利息。计算至2020年10月1日，利息为301.15万元。借款本金和利息和工程款抵销后，被告福建西景公司还应向原告支付工程款及利息合计20450423元（26271323+1190600-7011500）。

4、关于工程款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”具体到本案，合同约定“经最终验收合格并经审计后付清余款”，2018年2月5日审计完毕，应以该日期为起算日，原告在2020年5月7日起诉主张优先受偿权，即使按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件最新司法解释的规定，也已经超过行使期限，且只有与发包人签订建设工程合同的承包人才享有优先受偿权，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

因涉案工程发包人被告***公司已将工程款全部支付完毕，原告要求其在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求，无事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告福建西景市政园林建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***、**、***支付工程价款20450423元（利息计算至2020年10月1日）。

二、驳回原告***、**、***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费196292元、保全费5000元，合计201292元，由原告***、**、***负担45472元，由被告福建西景市政园林建设有限公司负担155820元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　刘　科

人民陪审员　　胡荣军

人民陪审员　　孙素贞

二〇二一年七月二十日

书　记　员　　刘　燃