宜城市宋玉初级中学、宜城市鑫达建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）鄂06民终3737号

上诉人（原审被告）：宜城市**初级中学（原宜城市龙头初级中学），住所地：宜城市中华西路。统一社会信用代码：124206844204906408。

委托诉讼代理人：骆修锋，湖北今天律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：宜城市鑫达建筑安装有限责任公司。住所地：宜城市襄沙大道。统一社会信用代码：91420684744628474Y。

法定代表人：熊家清，该公司经理。

委托诉讼代理人：汪宗保，宜城市法律援助中心律师。

上诉人宜城市鑫达建筑安装有限公司（以下简称鑫达建安公司）因与上诉人宜城市**初级中学（原宜城市龙头初级中学，以下简称**初级中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院作出的（2017）鄂0684民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫达建安公司的法定代表人熊家清及其委托诉讼代理人汪宗保，上诉人**初级中学的委托诉讼代理人骆修锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**初级中学上诉请求：1、请求撤销湖北省宜城市人民法院（2017）鄂0684民初496号民事判决，驳回被上诉人鑫达建安公司的起诉或驳回其诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由鑫达建安公司承担。事实和理由：（一）原审判决程序违法。鑫达建安公司诉上诉人索要学生食堂、东西公寓的建设工程施工价款一案，襄阳市中级人民法院已做出终审判决，上诉人已经根据法院判决并在执行程序中支付了全部工程价款。鑫达建安公司在该判决生效并已经执行后，再次起诉索要学生食堂工程中增加部分的工程价款，属于重复起诉，且该案起诉已超过诉讼时效，依法应驳回起诉。(二)原审判决在适用法律及认定事实方面存在错误。1、一审法院将没有经过上诉人同意而擅自增加的工程量也全部计算施工价款、判决给付，适用法律错误。鑫达建安公司主张的增加部分的工程量，没有提供签证资料证明其增加工程量经过上诉人同意，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，鑫达建安公司主张给付增加部分工程价款，依法应当驳回。2、双方约定按固定价款结算工程价款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不应再次鉴定工程价款，一审法院接受鑫达建安公司的申请对工程价款进行鉴定，适用法律错误。3、原审判决错误认定二层混凝土中包含钢筋价款，并错误认定水池、洗菜池、仿瓷涂料属于增加部分工程款。4、原审判决查明的行政规费并未区分东西公寓，依法不应支持。鑫达建安公司施工的西公寓目前并未交付上诉人，该公寓的行政规费依法不应由上诉人承担，但鑫达建安公司所举资料无法查明是哪一栋房屋的行政规费，依法不应支持。

鑫达建安公司答辩称:1、上诉人的上诉请求不符合法律规定，原审法院大部分判决是正确的。2、生效判决告知答辩人另行起诉，答辩人连续起诉，不属于重复起诉，也未超过超过诉讼时效。3、增加部分工程是经双方同意后增加，答辩人不可能主动施工。倘若是答辩人主动施工，上诉人也有权让答辩人停工，但其未让答辩人停工，表明是经过其同意的。4、对工程造价进行鉴定是一审法院为了查明案件事实而为，适用法律并无错误。5、行政规费的负担双方有约定，应按约定比例承担。请求二审法院依法驳回**初级中学的上诉请求。

鑫达建安公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人垫付费用经多次审核为396150元，应由被上诉人全部承担，一审法院只认定9项费用124802.47元错误。（二）一审法院委托鉴定机构对增加工程款的鉴定不客观公正，第一次结论为40多万元，这次结论却为18万多元，这次鉴定不客观真实。

**初级中学答辩称：（一）鑫达建安公司诉请答辩人支付食堂增加工程价款属于重复起诉，且该案起诉已超过诉讼时效，依法应驳回起诉。（二）即使鑫达建安公司有权就增加部分工程再次起诉，其诉讼请求也不应支持。（三）双方约定按固定价款结算工程价款，依法不应再次鉴定工程价款。（四）原审判决错误认定二层混凝土中包含钢筋价款，并错误认定水池、洗菜池、仿瓷涂料属于增加部分工程款。请求二审法院依法驳回鑫达建安公司的上诉请求。

原告鑫达建安公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求人民法院依法判令被告支付原告垫付的“东公寓”和学生食堂工程监理费、招标服务费、检测试验费、规划设计费、测绘费、青苗补偿费等费用396150元；2、判令被告支付学生食堂工程增加部分工程款400649.53元（具体以评估为准）；3、本案的诉讼费用由被告负担。

一审判决认定事实：2003年10月16日，鑫达建安公司法定代表人熊家清向宜城市鄢城街道办事处龙门路社区居委会鑫源小组交纳土地转让费65000元，取得了原宜城市龙头初级中学（以下简称龙头中学）学生食堂占地位置的土地使用权，但未办理土地使用权登记。此后，经双方协商，龙头中学用该校东北角临中华路的土地使用权置换鑫达建安公司在鑫源小组受让的土地，附条件是由鑫达建安公司承建龙头中学的学生食堂和“学生”东、西公寓建设工程，但置换给鑫达建安公司的土地只能用于建设学生公寓。2004年1月13日，龙头中学向宜城市教体局提交书面请示，以建设学生食堂的名义，请求宜城市教体局批准上述土地置换方案。同日，鑫达建安公司以“宜城市龙头二中”的名义向宜城市土地执法监察大队交纳代征道路费和管理费20000元。2004年3月11日，宜城市国土资源局与宜城市鄢城街道办事处龙门路社区居委会签订征地协议，以划拨给龙头中学使用为名，征用了鑫源小组的0.2207公顷土地（即鑫源小组已出让给熊家清的土地）。2004年3月12日，鑫达建安公司以“龙头二中”的名义向宜城市土地利用勘测规划队缴纳土地登记费2000元。同日，鑫达建安公司还以“市龙头二中”的名义向宜城市土地执法监察大队缴纳非法转让土地罚款2679元、耕地开垦费和新增建设用地使用费51321元。2004年10月20日，龙头中学与鑫达建安公司签订《学生食堂建设合同书》，约定由鑫达建安公司“按照标准、规范和设计图纸要求及监理工程师、甲方代表根据合同发出的指令”建设龙头中学学生食堂，“按政策规定该甲方（龙头中学）出的规费，甲方（龙头中学）负担80%，乙方（鑫达建安公司）负担20%，若应由乙方（鑫达建安公司）负担的规费，甲方（龙头中学）概不负担”。2004年10月28日，龙头中学向宜城市招标办提出邀请招标申请，以鑫达建安公司熊家清以该校名义购买了现学生食堂占用的土地为由，要求以邀标形式发包工程。2004年12月6日，龙头中学向宜城市招标办提出《关于采用置换土地的方式修建公益用房有关情况的报告》，请示工程建设方式。2004年12月28日，龙头中学与鑫达建安公司签订《学生东公寓建设合同书》，约定鑫达建安公司“认真按照标准、规范和设计图纸要求及监理工程师、甲方代表根据合同发出的指令施工”。该合同的第九条第7项约定，甲方（龙头中学）负担工程监理费的80%，乙方（鑫达建安公司）负担监理费的20%，其余税费及其他费用甲方（龙头中学）概不负担”。2005年1月18日，龙头中学与鑫达建安公司签订《学生西公寓建设合同书》，约定鑫达建安公司“认真按照标准、规范和设计图纸要求及监理工程师、甲方代表根据合同发出的指令施工”。该合同的第九条第8项约定，甲方（龙头中学）负担工程监理费的80%，乙方（鑫达建安公司）负担监理费的20%，其余税费及其他费用甲方（龙头中学）概不负担”。此后，因双方变更学生公寓为教师住宅楼、是否按照中标价支付工程款等事宜发生纠纷，龙头中学于2005年11月11日向一审法院起诉，要求鑫达建安公司交付“学生东公寓”工程，并承担延期交房违约金50万元和诉讼费用。答辩期间，鑫达建安公司提出反诉，要求龙头中学按中标价支付工程款，并赔偿损失、承担违约责任及诉讼费用。经一审法院审理后作出〔2005〕宜民一初字第222号民事判决。宣判后，双方均未上诉。判决生效后，襄樊市人民检察院以该判决认定事实错误、程序违法为由提出抗诉，襄樊市中级人民法院指令一审法院再审。后经再审，襄樊市中级人民法院作出〔2007〕襄中民监字第58号二审民事判决，以在审理中无法将各项费用从三项工程中分开为由，释明双方当事人可另行处理，并告知双方当事人可以就学生西公寓工程的交付问题另行主张权利。该判决生效后，龙头中学和鑫达建安公司多次相互起诉、撤诉，未化解纠纷。

一审法院另查明，2008年5月19日，龙头中学学生食堂建设工程经验收合格。本案审理期间，经鑫达建安公司申请，一审法院委托湖北慧城建设项目管理有限公司对龙头中学学生食堂建设工程的增加工程量进行了鉴定，评定龙头中学学生食堂建设工程确定部分增加工程量按照合同约定下浮15%后的价款为112507.09元，不确定部分增加工程量按照合同约定下浮15%后的价款为76347.51元，一审法院审查认定为68419.75元。同时，针对鑫达建安公司在龙头中学学生食堂和东、西公寓三项工程建设中产生的38份票据和收条，向12个收费单位和个人发出书面通知书，对收费的工程项目及其真实性进行了核实，具体为：宜城市鄢城街道办事处龙门路社区居委会原鑫源小组出具收据1张，金额65000元，收取的土地转让费是熊家清取得置换土地使用权的费用。该费用产生于鑫达建安公司与龙头中学建立合同关系之前，是鑫达建安公司及熊家清取得与龙头中学置换土地权利，乃至承建龙头中学三项建设工程的“基本资格”，于情于理于法，该费用均应由熊家清自己承担。朱天元、李金美出具收条各1张，金额共计2800元，该二人认可是西公寓建设工程占地的青苗、树木和厕所补偿费用，与鑫达建安公司主张的学生食堂和东公寓建设工程无关联，不予认定。宜城市工程监理有限责任公司出具发票3张、欠款证明1张，合计70000元。欠款证明的金额为50000元，宜城市建设工程质量监督站出具情况说明，主张该公司已于2011年卖断，明确表示该费用不再收取，不予认定，另外3张发票收取监理费20000元，从学生食堂和东、西公寓三项工程项目的时间顺序看，应为学生食堂和东公寓的监理费，按照合同约定应由校方负担80%，即16000元。宜城市建设工程质量监督站出具发票11张，收条1张，金额43800元，除1张收条注明该标准养护费的缴费工程项目为“学生公寓”外，该监督站在情况说明中表示已经不能准确区分收费的工程项目，一审法院酌定由三项工程均摊该站出具发票收取的检测试验费，校方应负担三分之一的80%，即11466.67元。宜城市建筑勘察设计院出具发票6张、收条1张，金额74000元，按照该设计院出具的证明，学生食堂工程项目中的勘察设计费为23500元，校方应负担80%，即18800元。宜城市预算外资金管理局出具发票3张，金额33000元，该局在本院调查取证通知书的送达回证上签署的意见是“城乡规划局代开票据，由城乡规划局说明”。据宜城市城乡规划局出具的书面证明得知，龙头中学学生食堂工程项目的行政管理费用为15000元，测绘费用为1000元，按照合同约定，校方应负担80%的金额为12800元。襄阳中正建设工程项目招标代理有限公司宜城分公司出具发票3张，金额27550元，发票本身明确注明龙头中学食堂的招标服务费为20000元，按照合同约定，校方应负担80%的金额为16000元。宜城市建筑安全监督站出具收条1张，收取安全生产费用5000元，收条本身明确注明“鑫达承建龙头二中学生公寓”，按照合同约定，校方不应当负担学生东、西公寓工程项目监理费以外的其他任何费用。为此，对鑫达建安公司要求校方承担该费用的请求，不予支持。宜城市土地执法监察大队出具发票3张，金额74000元。其中，龙头中学“非法转让”土地的罚款为2679元，代征道路费和管理费为20000元，耕地开垦费和新增建设用地使用费为51321元。经审查龙头中学“非法转让”土地的罚款2679元，不属于建设工程项目规费，应由校方全额负担，耕地开垦费和新增建设用地使用费应由校方按照合同约定负担80%，即41056.8元，但代征道路费应属学校东、西公寓临中华路的代征费用，与学生食堂工程项目无关，应由鑫达建安公司按照合同约定负担。宜城市土地利用勘测规划队出具发票1张，金额2000元，该费用为“土地登记费”，不属于建设工程项目规费，应由校方全额负担。宜城市博物馆出具票据1张，金额4000元，该费用为学生食堂工程占地的“墓葬发掘费”，不属于建设工程项目规费，应由校方全额负担。综上，应由龙头中学负担的垫付费用为9项，金额合计为124802.47元。

一审法院认为，依合同当事人真实意思订立的合同，自成立时生效，合同双方当事人依法享有合同权利、承担合同义务。本案中，龙头中学与鑫达建安公司签订三项工程的建设合同，并约定鑫达建安公司按20%的比例分担应由龙头中学在学生食堂建设工程中应负担的各项规费，以及龙头中学在东、西公寓建设工程中除负担80%监理费以外的其他全部规费，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，属有效合同，原、被告双方均应按合同约定执行。原告鑫达建安公司依照合同约定垫付各项规费后，被告龙头中学不按约定比例履行分担义务，属违约行为，应承担民事责任。此外，虽然学生食堂的增加工程量没有经作为建设方的龙头中学签证，但一审法院经审理能够查明具体的工程量并能够按照合同约定确定工程相应价款。因此，对原告鑫达建安公司符合合同约定和法律规定部分的诉讼请求，予以支持。据此判决：（一）宜城市龙头初级中学于本判决生效之日起十日内向宜城市鑫达建筑安装有限责任公司支付学生食堂建设工程项目中的增加工程量价款180926.84元、支付学生食堂及东公寓工程项目中的各项垫付费用124802.47元，合计305729.31元；（二）驳回原告宜城市鑫达建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11768元，由宜城市鑫达建筑安装有限责任公司与宜城市龙头初级中学各负担5884元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明：本院在〔2007〕襄中民监字第58号民事判决书中，针对鑫达建安公司上诉提出的“原审判决简单依据中标价格结算工程价款，未考虑实际施工过程中设计变更部分的价格，属认定事实错误”的问题，以鑫达建安公司未提供设计变更证据为由，对其关于变更增加部分价款的主张不予支持。2017年11月20日，原龙头中学更名为宜城市**初级中学。

本院认为：2005年至2007年，宜城市人民法院和本院在审理鑫达建安公司与原龙头中学建设工程施工合同纠纷案件、再审案件中，鑫达建安公司请求判令原龙头中学按中标价向其支付全部工程款，该请求既包括合同内的工程款也包括变更增加部分的工程款。本院再审后以鑫达建安公司未提供设计变更证据为由，对其提出的变更增加部分工程款的主张予以驳回。现鑫达建安公司就增加部分工程款提起诉讼，其诉讼请求在实质上是否定前诉的裁判结果，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条之规定，该诉讼构成重复起诉，一审法院受理该诉讼并对鑫达建安公司要求原龙头中学给付增加部分工程款的请求进行审理、判决，违反法定程序，依法应驳回鑫达建安公司对此部分请求的起诉。**初级中学关于鑫达公司起诉要求给付学生食堂工程中增加部分工程款属于重复起诉的上诉理由成立。对于双方当事人就垫付费用负担问题提出的上诉请求和意见，本院另行制作判决书进行评判。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条、第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销湖北省宜城市人民法院作出的（2017）鄂0684民初496号民事判决；

二、驳回宜城市鑫达建筑安装有限责任公司要求给付学生食堂增加部分工程款的起诉。

一审关于增加工程部分的案件受理费5884元，依法退还鑫达建安公司。鑫达建安公司关于此部分预交的二审案件受理费4333元予以退还。**初级中学关于此部分预交的二审案件受理费5884元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　魏　俊

审判员　苏　轶

审判员　严庭东

二〇一八年十二月十日

书记员　郭明月