***、郑黎军合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣11民终1860号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1958年1月2日出生，汉族，住址：江西省上饶市横峰县。

委托诉讼代理人：徐项锋、杨若乔，江西瀛赣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑黎军，男，1971年3月28日出生，汉族，住址：江西省上饶市横峰县。

被上诉人（原审被告）：江西绿峰生态科技发展有限公司，住所地：江西省上饶市横峰县岑阳镇解放中路龙华商城E7-11，统一社会信用代码：91361125563826949K。

法定代表人：郑菊仙，执行董事。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：兰秀军，江西岑阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人郑黎军、江西绿峰生态科技发展有限公司（以下简称绿峰公司）合同纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2020）赣1125民初641号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案一审受理费、保全费，二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定2019年11月26日《协议书》第1、2、4条约定无效，认定错误。该《协议书》是当事人真实意思表示，且未违反法律规定，不损害案外人的利益，是合法有效的。一审法院所适用的《合同法》第一百一十条第一款和《物权法》第三十九条，并非强制性规定，不能作为认定合同或者合同条款无效的法律依据。将房产证赎回的约定，不存在法律上或事实上的不能履行，不违反法律法规的规定。通过与竞买人的协商、对价或高价购买等方式，被上诉人郑黎军可以兑现赎回房产证的承诺，是可以履行的。被上诉人郑黎军未积极履行约定的义务，构成违约，导致房产证未能赎回。二、上诉人本诉诉讼请求有事实和法律依据。三、一审法院的其他错误：1、涉案贷款实际借款人是被上诉人郑黎军，并非上诉人。2、确定案由是法院的职权，当事人不能变更案由。3、一审法院不同意对涉案房产价值损失进行鉴定评估，是错误的。综上所述，请依法公正审理。

郑黎军、绿峰公司辩称，一、本案是抵押人***依法承担抵押责任后向借款人郑黎军追偿的纠纷。横峰农行的贷款是***、郑黎军合作借款，贷款总共99万元，***实际使用80万元，共同使用，各自还本付息，双方均是实际用款人，2015年和2019年的两份协议是承前启后的关系，都是以陈江横峰农行贷款事实为基础的。二、***抛开追偿的事实和法律基础，要求没有作为义务的人，去竞拍人手中赎回房产，是不可能完成的任务，一审判决驳回其诉请是正确的。三、一审法院认定事实正确，赎回房产证存在法律上和事实上的履行不能。房产已经被依法拍卖，郑黎军经过沟通也未能赎回房产，***要求其通过高价或者不惜代价赎回房产，是违反市场经济原则的。四、***要的不是房产，而是利用房产被拍卖一事获得超额利益，违反损失填补原则和公平原则。五、***的损失是依法拍卖后的结果，不是郑黎军未赎回导致的。六、一审法院查明事实后，依职权确定案由为合同纠纷，符合法律规定，是正确的。综上所述，请二审法院驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿因房产不能赎回所造成原告的房屋价值损失（暂按2018年9月27日上饶市永信房地产土地评估有限公司对案涉房屋评估价值2871544元计算，若法院认为需要另行鉴定，则以本案委托鉴定为准）；2、判令被告自2020年起每年支付原告十五万元赔偿款，至前述相关损失给付时止；3、判令被告自2020年2月25日起以壹佰万基本金按月利率贰分五里支付原告利息至前述款项归还时止（算至2020年6月10日止，计息13125元）；4、判令被告承担本案诉讼费用。郑黎军反诉请求：1、请求判令反诉被告归还反诉原告借款本金640000元；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2010年7月26日，案外人陈江与中国农业银行股份有限公司横峰县支行（以下简称横峰农行）签订《最高额担保个人借款合同》，原告以其位于横峰县为该合同提供抵押物担保。该合同约定：借款金额为200万元，借款期限自2010年7月26日起至2013年7月25日止。2015年7月10日，原告与被告郑黎军签订协议：被告郑黎军在2010年9月以陈江的名义借用乙方的房产向横峰县农业银行抵押贷款约100万元，其中80万元由被告郑黎军给付原告***使用，因原告***已向被告归还贷款50万元，剩余30万元贷款，被告郑黎军不要求原告归还。并约定被告郑黎军在2015年12月前将农业银行贷款还清，将原告的房屋产权证解除抵押。后由于案外人陈江、被告郑黎军未还贷款，横峰农行诉至横峰县人民法院。2018年1月26日横峰县人民法院作出（2017）赣1125民初1286号《民事判决书》判决：债权人横峰农行对原告提供抵押担保的位于横峰县人民大道31号的房产（房产证号:横房权证横峰县字第××、20××02号）的折价或者拍卖、变卖价款仅在约定的最高额抵押担保99万元债权范围内优先受偿。后原告房屋被执行拍卖，2019年3月12日，原告作抵押担保的房屋被变卖成交。因此，原告与被告郑黎军于2019年11月26日签订《协议》一份，约定：1、被告郑黎军在2020年1月24日前将原告原抵押贷款的房产证赎回；2、被告绿峰公司对本协议第一条进行担保；3、原被告之前的债务债权全部消灭；4、若房产证赎回不能，被告郑黎军应承担每年支付给原告15万元损失赔偿，以及支付从2020年2月25日起以100万为本金按月息2.5%计算至房产赎回为止补偿。

一审法院认为，原告在庭审时要求变更本案案由，认为本案原告起诉被告的基础法律事实是2019年11月26日的协议书，并不是依据横峰县人民法院（2017）赣1125民初1286号民事判决书，郑黎军并不是涉案银行贷款的登记借款人，因此本案案由应属于合同纠纷，不属于追偿权纠纷。对原告的该意见，本院在庭审中也予以释明，原告是以2019年11月26日的协议作合同纠纷案由，还是以涉案房屋被法院依法变卖损失要求按追偿权纠纷为案由，原告坚持以合同纠纷为案由，因此，本院对原告要求本案以合同纠纷为案由的意见予以采纳。但因原告原抵押房产已被成功变卖，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款之规定，被告郑黎军在2019年11月26日原告与二被告签订的协议中作出关于赎回房产证的承诺事实上无法履行。且根据《中华人民共和国物权法》第三十九条规定购房者（即本案中原抵押房屋现所有权人）对自己所有的房屋享有自由处分的权利，被告郑黎军并未与购房者签订任何买卖合同或订立其他有关合同，就作出赎回房产的承诺，属于无效承诺。因此，被告江西绿峰生态科技发展有限公司对于该约定的担保责任、双方关于赎回房产证不能所要求赔偿的损失均应属无效约定。故原告依据合同要求二被告承担的损失赔偿，本院不予支持。根据反诉原告郑黎军与反诉被告***签订的两份协议可知，反诉原告已自愿放弃对反诉被告的债权，因此，对于反诉原告要求反诉被告返还借款本金640000元的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第一百一十条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:一、驳回原告（反诉被告）所有诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）所有诉讼请求。案件受理费29772元，减半收取14886元，由原告（反诉被告）***承担。反诉案件受理费10200元，减半收取5100元，由被告（反诉原告）郑黎军承担。诉讼保全措施费5000元，由原告（反诉被告）***承担。

本院二审期间，***、郑黎军、绿峰公司均未提交新证据。横峰县人民法院于2020年12月24日向本院提交一份《说明》，横峰法院依据（2017）赣1125民初1286号生效判决对被执行人***、郑菊凤的房产进行拍卖，成交价格1608065元，扣除执行费24959元，申请人横峰农行领取1583106元，由于被执行人***、郑菊凤的最高额抵押担保责任是99万元，横峰法院函告横峰农行对超出部分593106元予以返还。***、郑黎军、绿峰公司对此均无异议，本院经审查予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审补充查明，***与郑菊凤共同共有的坐落于横峰县的所有权证号为横房权证横峰县字第××、20××02号的房产，经上饶市永信房地产土地评估有限公司于2018年8月17日估价为2871544元。在2019年3月12日该房产被张佳明、张瑜、黄慰、张再明以1608065元竞拍所得，并就该房产已经办理了过户登记手续。2019年11月26日，***与郑黎军签订《协议》约定郑黎军将原抵押贷款的房产证赎回，如果不能赎回，***因丧失对该房产的使用权而造成的损失由郑黎军承担，绿峰公司作为担保人在《协议》上盖章同意进行担保。

本院认为，本案争议焦点是：***的实际损失是多少，该损失由谁承担。本案中，2010年7月26日，案外人陈江与横峰农行签订《最高额担保个人借款合同》，***以其位于横峰县为该合同提供抵押物担保。因逾期未还款，横峰农行诉至横峰法院。2018年1月26日，横峰法院作出（2017）赣1125民初1286号民事判决，债权人横峰农行对***提供的抵押物折价或者拍卖、变卖价款在约定的最高额抵押担保99万元债权范围内优先受偿。上饶市永信房地产土地评估有限公司于2018年8月17日对该房产估价为2871544元。在执行拍卖中，2019年3月12日，该房产被张佳明、张瑜、黄慰、张再明以1608065元竞拍所得，扣除执行费24959元，横峰农行领取1583106元，由于被执行人***、郑菊凤的最高额抵押担保责任是99万元，横峰农行对超出部分593106元将予以返还。因此，***的实际损失为2278438元（2871544元-593106元）。2019年11月26日，***与郑黎军签订《协议》约定郑黎军将原抵押贷款的房产证赎回，如果不能赎回，***因丧失对该房产的使用权而造成的损失由郑黎军承担，绿峰公司作为担保人在《协议》上盖章同意进行担保。由于协议中约定的房产已经被依法拍卖并被他人竞拍所得，房产已经办理了过户登记手续，在法律上已经履行不能，无法赎回原房产证。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，因此郑黎军应依据《协议》的约定赔偿***因房产被拍卖丧失所有权而造成的损失。绿峰公司作为担保人在《协议》上盖章同意进行担保，《协议》对担保方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，因此绿峰公司对该损失承担连带赔偿责任。因此对上诉人***上诉称房产证赎回的约定可以履行的主张，本院不予支持；对其诉请郑黎军、绿峰公司赔偿损失的主张，本院予以部分支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省横峰县人民法院（2020）赣1125民初641号民事判决第二项，即：驳回被告（反诉原告）郑黎军的诉讼请求；

二、撤销江西省横峰县人民法院（2020）赣1125民初641号民事判决第一项，即：驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求；

三、被上诉人郑黎军于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人***损失2278438元；

四、被上诉人江西绿峰生态科技发展有限公司对上述第三项判决承担连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29772元，减半收取14886元，保全费5000元，共计19886元，由上诉人***负担4107.4元，由被上诉人郑黎军、江西绿峰生态科技发展有限公司负担15778.6元；反诉案件受理费10200元，减半收取5100元，由被上诉人郑黎军负担。二审案件受理费29772元，由上诉人***负担6149.3元，由被上诉人郑黎军、江西绿峰生态科技发展有限公司负担23622.7元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱晖华

审判员　　夏旭莉

审判员　　姜一珉

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　　林也力