大同市宏固房地产开发有限公司、泸州市第七建筑工程公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山西省大同市云冈区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋0214民初1097号

原告：大同市宏固房地产开发有限公司，住所地山西省大同市云冈区平旺乡时庄村，统一社会信用代码：9114022658123869XM。

法定代表人：李小东李某1，职务董事长。

委托诉讼代理人：董丽霞董某，山西鸿安律师事务所律师。

被告：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号，统一社会信用代码：91510504708941092T。

法定代表人：向阳向某，职务董事长。

委托诉讼代理人：李双李某2，男，1970年6月30日出生，汉族，住山西省大同市平城区大南街12号，住山西省大同市，该公司平旺乡时庄项目部负责人。

原告大同市宏固房地产开发有限公司（以下简称宏固公司）与被告泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏固公司的委托诉讼代理人董丽霞董某，被告泸州七建的委托诉讼代理人李双李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏固公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告签订的《大同市云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块建设项目甲方主体变更的四方协议》、《山西省建设工程施工合同》及《云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块项目施工补充协议》；2、判令被告撤出施工现场的所有机械、材料、人员，并按合同约定向原告移交施工资料，给原告开具所付款相应的发票；3、判令被告履行返工、修理的保修义务；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月28日，大同市南郊经济建设投资有限公司与被告泸州七建签订了大同市南郊区时庄城市棚户区改造项目5#-10#楼工程《建设工程施工合同》，约定大同市南郊经济建设投资有限公司将大同市南郊区时庄城市棚户区改造项目5#-10#楼工程（以下简称“本工程”）发包给被告泸州七建承建。2020年3月31日，大同市南郊经济建设投资有限公司、被告泸州七建、原告宏固公司及大同市南郊区建筑工程公司四方共同签订了《大同市云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块建设项目甲方主体变更的四方协议》，协议约定：将本工程主体大同市南郊经济建设投资有限公司转让给原告宏固公司，原告全面承继原主体大同市南郊经济建设投资有限公司在《施工合同》中约定的权利义务，本工程由被告泸州七建继续施工，履行相关合同中约定的权利义务，原告与被告就本工程签订新的建设工程施工合同及补充协议。为保证进度款支付、使用的及时有效，原告同意大同市南郊区建筑工程公司继续作为被告的资金监管方，继续履行原主体与被告之间的约定，并继续执行，不得截留、挪用。后原被告双方签订了《山西省建设工程施工合同》及《云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块项目施工补充协议》。合同开始履行后，由于被告账户被法院查封，人员资金等均不能到位，被告履约存在重大法律风险，合同约定的竣工日期调整为2020年8月，被告未按约完工，至今未提交竣工报告，已完结工程部分不合格，被告拒绝维修。且从2021年开始，被告拒绝承担合同中约定的义务，不再进行施工，而是借故与原告多次发生矛盾、冲突。并以拖欠农民工工资名义向原告单位恶意讨要工程款，导致双方签订的《大同市云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块建设项目甲方主体变更的四方协议》、《山西省建设工程施工合同》及《云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块项目施工补充协议》无法继续履行。双方签订的《山西省建设工程施工合同》第44.4条第（2）项约定“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”发包人承包人可以解除合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；原告有权要求与被告解除建设工程施工合同，并有权要求被告撤出施工现场的所有机械、材料、人员，并按合同约定向原告移交施工资料。”被告的行为违反了双方签订的《山西省建设工程施工合同》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，严重损害原告合法权益，双方多次协商未果，现原告依法向人民法院提起诉讼，望贵院判如所请。

泸州七建辩称，原告陈述的不属实。原告方并未履行合同，原告应当先行支付我方一笔费用，但是没有支付，我方并未恶意讨薪，当时是2019年欠的农民工工资，因此农民工去北京、太原以及本市的信访局、劳动局和政府进行信访，当时开会说给解决，但是一直没有解决。因为原告方一直拖欠工人工资，所以没有开工。原告在太原找了第三方做审计，现在差我们700多万，说先给200万也没给。后来就说是工程质量有问题，但是也没有下通知告诉我们，填土的时候说不合格，我们重新填土后说合格了。关于税票我们不知道给谁开，因为当时钱是政府部门给的。我方不同意诉讼请求第一项解除合同。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。

围绕自己的主张，宏固公司提供了下列证据：

证据一、《大同市云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块建设项目甲方主体变更的四方协议》一份，欲证实原告是工程合法的发包主体。

证据二、《山西省建设工程施工合同》一份，欲证实双方约定工程范围、工期、工程款支付方式及可以解除合同、违约条款等内容。

证据三、《云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块项目施工补充协议》一份，欲证实被告没有按约定完工，构成违约。

证据四、农民工工资发放保证协议书以及三方协议各一份，欲证实农民工工资开设专用账户，按国家规定发放，被告构成恶意讨薪。

证据五、借款单、工程结算单、收据、汇款回单、发票等证据，欲证实原告已付工程款4631000元，被告只出具400万元工程款发票一张，剩余工程款未开具发票。

证据六、通知单一份、现场施工照片二份，欲证实部分工程不合格。

证据七、企业登记信息，欲证实被告已经没有履行合同的能力和条件。

围绕自己的主张，泸州七建提供了下列证据：

证据一、答复意见书一份，欲证实拖欠农民工工资，农民工进行信访。

证据二、基本建设工程结算编制定案表、付款申请表各一份，欲证实根据审计总造价为7000多万元，原告已支付了6300多万元，尚欠700多万元，包含工程款和工人工资，在工程施工期间，原告并未按照合同约定的百分比给被告支付工程款。

庭审中，原、被告发表质证意见如下：

泸州七建对宏固公司提供的证据的真实性均无异议，但认为通知单、现场施工照片中存在的问题已进行了整改。宏固公司对泸州七建提供的证据的真实性均无异议，但认为工程款已按时支付了，其中包含了农民工工资，对被告是否拖欠农民工工资并不知晓，基本建设工程结算编制定案表中工程内容一栏中，包含了采暖工程的工程款，按照被告的陈述，采暖工程是原告另外找其他单位完成的，结算的工程款中不应当全部结算给被告。

根据双方的举证、质证情况，本院对双方提供的证据分析、认定如下：

宏固公司提供的证据中，对于泸州七建不持异议的证据，本院予以采信；宏固公司的证据六通知单、现场施工照片，泸州七建对证据的真实性不持异议，但称已进行了整改，对此，宏固公司未再提出其他意见，故该部分证据只能证明宏固公司曾因泸州七建回填室外外网过程中存在问题而提出整改方案，并不能证明该工程不合格的问题至今仍然存在，对该部分证据不予采用。泸州七建提供的证据中，证据一答复意见书只是针对部分农民工因泸州七建拖欠工资进行信访的答复意见，与本案没有关联性，故不予采用；证据二基本建设工程结算编制定案表、付款申请表，宏固公司对真实性均无异议，本院予以采信；其中，基本建设工程结算编制定案表加盖了审核单位、编审人员、委托单位等的印章，泸州七建作为施工单位加盖了公章，相关负责人也签名确认，故该基本建设工程结算编制定案表可以证实泸州七建在大同市云冈区“南郊时庄城市棚户区云冈区“南郊时庄城市××区建设项目”S3地块建设项目（5#-10#楼）以及室外工程（已完工程部分）中的施工造价为70863953.73元，付款申请表，可以证实泸州七建在该项目施工过程中，已收到工程款6371.02万元。

经审理查明，大同市云冈区‘南郊时庄城市棚户区建设项目’S3地块5#-10#楼项目始建于2013年左右，泸州七建作为施工方负责施工建设。经过业主单位更迭，案外人大同市南郊经济建设投资有限公司于2017年4月28日与泸州七建与签订了《建设工程施工合同》，约定大同市南郊经济建设投资有限公司将大同市南郊区时庄村城市棚户区改造项目5#-10#楼工程发包给泸州七建承建。2020年2月，宏固公司作为发包人，泸州七建作为承包人，签订了《山西省建设工程施工合同》，工程名称为“大同市云冈区‘南郊时庄城市棚户区建设项目’S3地块”，工程地点为“大同市时庄村”，工程内容为“包括5#-10#范围内，建筑、结构、装饰装修、强电、弱电、给排水、采暖、消防、室外路面硬化、铺装、照明、停车场、围墙等图纸范围内全部内容”，开工日期为“2013年9月7日”，竣工日期为“2019年10月30日”，合同通用条款中第44.4条内容为：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力导致合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）导致合同无法履行。”，合同专用条款第15条双方对于工程款（进度款）支付的约定内容为：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：甲方按土建工程每月实际完成产值的80％支付工程款；装修工程每月按实际完成产值的80％支付；安装工程每月按实际结算的80％支付；交付使用或竣工验收合格后支付至总产值95％；工程最终结算完成后15日内支付至结算价的95％（双方应于工程交付使用或者竣工验收后四个月完成工程最终结算）；剩余5％作为质保金（质保金分三次付清：第一年付质保金的2％，第二年付质保金2.5％，余下质保金第五年一次性付清）”。2020年3月31日，大同市南郊经济建设投资有限公司（甲方）、泸州七建（乙方）、宏固公司（丙方）、大同市南郊区建筑工程公司（丁方）共同签订了《四方协议》，甲方大同市南郊经济建设投资有限公司将大同市云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块5#-10#楼项目的主体转让给丙方宏固公司，约定甲方与乙方2017年4月28日签订的《建设工程施工合同》的履约主体变更为宏固公司，宏固公司与泸州七建就该工程签订新的建设工程施工合同及补充协议，新合同及补充协议签订后，原甲方（大同市南郊经济建设投资有限公司）与乙方（泸州七建）签订的施工合同作废，并约定由宏固公司承继大同市南郊经济建设投资有限公司在《建设工程施工合同》中约定的权利义务，本工程由泸州七建继续施工，履行相关合同中约定的权利义务，宏固公司认同大同市南郊区建筑工程公司作为泸州七建的资金监管方继续履行原甲、乙双方的约定，并继续执行，大同市南郊区建筑工程公司不得截留、挪用。同日，宏固公司与泸州七建签订了《项目施工补充协议》，将工程的竣工日期调整为2020年8月，进度款支付约定为“合同付款原则按照项目主合同执行，兼顾考虑业主单位的实际支付情况。由于本项目总工期延长因素，进度款由甲方（宏固公司）根据乙方（泸州七建）形象进度向业主单位（经建投）独立申请支付．．．．．．”。之后，2020期间，泸州七建进行了施工，但工程未如期竣工。2021年后，泸州七建未继续施工。截止2021年1月，泸州七建已实际收取的工程款为6371.02万元。2022年1月19日，经山西恒伟工程造价咨询有限公司对泸州七建已完工程价值进行核算，泸州七建盖章确认，确定泸州七建的施工结算总造价为70863953.73元。

另查，泸州七建因其他诉讼案件被申请强制执行，现已被人民法院列为失信被执行人。

本院认为，宏固公司经大同市南郊经济建设投资有限公司转让，依法取得了大同市云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块5#-10#楼项目发包人主体资格。宏固公司、泸州七建订立的《山西省建设工程施工合同》、《项目施工补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立，合法有效。作为合同的双方，应当按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，案涉工程应当于2020年8月竣工。泸州七建虽在新的合同订立后进行了施工，但未按时竣工，且2021年后该工程再未继续施工，时至今日仍未竣工。此外，泸州七建现已被人民法院列为失信被执行人，其已不具备继续履行合同的能力。综上，宏固公司起诉要求解除其与泸州七建签订的《山西省建设工程施工合同》、《项目施工补充协议》，符合双方合同中“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）导致合同无法履行。”这一关于解除合同的约定，同时也符合法律关于解除合同的规定，应依法予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，泸州七建在合同解除后，不再负有继续施工的义务，其应当撤离施工现场，故对宏固公司要求泸州七建撤出施工现场的所有机械、材料、人员诉讼请求予以支持。双方签订的《项目施工补充协议》中约定：“项目竣工验收由甲方（宏固公司）组织，乙方（泸州七建）必须完成相应的施工资料和竣工图．．．．．．”。在双方的合同解除后，泸州七建不再参与施工，但案涉建设工程后期竣工，存在竣工验收的问题，根据前述约定，泸州七建须提供其已完成工程的相关施工资料，用于竣工验收，故对宏固公司要求泸州七建移交施工资料的诉讼请求予以支持。关于宏固公司要求解除《四方协议》、要求泸州七建开具所付款相应的发票、履行返工、修理的保修义务的诉讼请求，宏固公司已明确表示放弃，本案不再处理。关于泸州七建提出的宏固公司尚欠其700多万元工程款及拖欠农民工工资的问题，本案中，泸州七建未提起反诉，不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、解除大同市宏固房地产开发有限公司与泸州市第七建筑工程公司签订的《山西省建设工程施工合同》及《项目施工补充协议》；

二、泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起七日内将其所有机械、材料、人员从大同市云冈区“南郊时庄城市棚户区建设项目”S3地块5#-10#楼项目撤离，并向大同市宏固房地产开发有限公司移交其在大同市云冈区“南郊时庄城市棚户区云冈区“南郊时庄城市××区建设项目”S3地块5#-10#楼项目施工中的相关施工资料。

案件受理费100元，减半收取计50元，由泸州市第七建筑工程公司负担（可于本判决生效之日起三日内直接给付大同市宏固房地产开发有限公司）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。

审 判 员　牛亚群

二〇二二年七月二十二日

法官助理　田　杨

书 记 员　秦　丽