某某、泸州市第七建筑工程公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省龙口市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0681民初6560号

原告：***，男，1971年9月24日出生，汉族，居民，住四川省泸州市纳溪区。

委托诉讼代理人：吕怀军，山东启卓律师事务所律师。

被告：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号，统一社会信用代码：91510504706941092T。

法定代表人：向阳，董事长。

委托诉讼代理人：欧礼辉，公司员工。

被告：泸州市第七建筑工程公司烟台工程处，住所地山东省烟台市开发区古现街道万寿山路5号2号楼207室，统一社会信用代码：913706000562207658。

负责人：张建华，经理。

被告：张建华，男，1962年11月22日出生，汉族，居民，住四川省泸州市江阳区。

被告：龙口市金星房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市龙口渔港路海滨小区1号楼，统一社会信用代码：913706817326031148。

法定代表人：邵云飞，董事长。

委托诉讼代理人：王连胜，山东渤海平正律师事务所律师。

原告***与被告张建华、泸州市第七建筑工程公司（以下简称七建公司）、龙口市金星房地产开发有限公司（以下简称金星公司）、泸州市第七建筑工程公司烟台工程处（以下简称七建工程处）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年11月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吕怀军，被告七建公司的委托诉讼代理人欧礼辉，被告金星公司的委托诉讼代理人王连胜到庭参加了诉讼、被告七建工程处、张建华经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.要求四被告支付原告工程款1112878.20元[（22408509.86元-3854645元）*83.5%-已付款14166058.11元]及利息（自2019年4月3日起按照资金占用率的6%计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起至被告实际付清款项止，按照LPR计算）。审理中原告变更请求为不要求被告金星公司承担付款责任。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月24日，被告张建华借用被告七建公司的资质与被告金星公司签订一份龙口市松涛苑项目施工合同，合同约定了相关的权利义务。被告张建华在合同履行过程中，2013年10月15日，其承包的1#一10#住宅楼、商业楼A-D段及其附属部分的地下车库所有的水电安装分包给原告具体施工。并于同日被告张建华以被告七建工程处的名义与原告签订协议书一份，该协议书约定：被告七建工程处承揽的工程分配给原告承包施工，被告七建工程处按工程总造价的16.5%收取承包费（含原告上缴的一切管理费、税费以及被告七建工程处与业主的让利部分）；本工程产生的债权债务均由原告***享有和承担；本工程完成后原告***因承包享有债权，需由被告七建工程处代为主张的，被告七建工程处有责任和义务为之追偿等等相关的权利义务。现原告保质保量按时全部完成涉案合同约定的工程，且涉案工程业已投入使用。2019年4月3日，被告的项目经理欧礼辉向原告发送松涛苑安装汇总2019.4.3.，证实原告所施工的水电安装总工程价款为22408509.86元（含被告金星公司所提供的材料）。扣除被告应收取16.5%的承包费、被告金星公司提供价值3908645元的材料及原告已领取的工程款，被告至今尚欠原告***工程款1112878.20元未付。故原告诉至法院，望判如诉请。

被告七建公司辩称，1、原告主张我方欠付工程款不成立，证据不足。事实是2018年1月由开发单位、施工单位和原告指定的水电安装结算负责人冷国勤与烟台润城审计公司经过两年多的时间审计而出具的审计最终值报告为17221076.67元（扣甲供材料4341561.33元，扣合同终定下浮5%827065.17元，包括甲供和下浮总审值为22408509.86元），原告的实际合伙人朱茂林于2021年7月8日与我公司财务对清所有账目并签字认可，原告在我公司实际超领工程款26103.01元。2、按原告与被告七建工程处所签协议中约定，拨款和其他约定均按七建公司与金星公司施工合同约定条款为准。其中约定工程款以现金和承兑各50%比例执行。而原告的17221076.67元工程款拨付时，原告只领了6717837.6元承兑，按比例应还承担1892700元承兑，按龙口市当时承兑贴息2%计算，原告应退还我公司37854元的贴息（因我方付其他标段民工工资时是认贴息支付的）。3、原告与被告七建工程处签订的协议中约定税费和其他费用按16.5%计取，但双方并未在协议中约定补贴土建标段的垂直运输和配合费的2%，此笔款由我公司代原告支付给四个土建标段共计344421元（按审计总值17221076.67计算），其中二标164935元，三标1102000元、三标277486元。4、物产抵顶。2019年12月27日由烟台市委，龙口市委市政府、龙口市住建局、龙口市金星房地产公司针对松涛苑工程后期工程款的处理方案，开发商共用30254162元的物产作为抵顶民工工资。原告方在2018年前在施工中节点报量时采用瞒报、欺报和不认甲供材料等多种手段超领其他土建标段进度款，并在我方多次通知不到场的情况下只认了8968元的领卖房款，按开发商物产抵顶工程款的比例，原告方应承担2074782元的物产抵顶，按龙口市现行市场抵顶房变现价，最低赔贴22%以上，按此价计算原告应退还456452元，用于退还其他标段抵房损失。5、由于原告在施工期间所使用的层板、砂、水泥、钢筋和施工用电费用，这些材料应由原告承担，但原告并未购买而全部使用土建标段材料。结算时四个土建标段按要求给付，我公司采用减少各标段0.75%审计总价的管理费给付了土建标段，代原告给付总款达787650元，此款我方要求原告退还。综上所述，原告应退还我公司1652480元，并承担此款两年多的四倍银行利息，用于退还其他标段工资款。恳请法院根据证据以及该工程的实际情况，查明事实，依法裁判。另，2018年2月28日原告就已经领款16818908元，按照2019年12月26日结算书数额17221077元的80%计算，原告在2018年2月份之前应该领款13776860元，原告在此期间实际超领了其他标段工程款3444277元。占用了3444277元近两年，按照原告提出的要求6%资金占用费，按照两年期应该退还给被告。

被告七建工程处、张建华辩称，七建工程处的责任和义务是帮助总公司招揽业务，之后是总公司和金星公司签订合同，是有相应资质的七建公司与金星公司通过公开招标而中标后签订的施工合同，不存在借用资质一说。

被告金星公司辩称，本案原告起诉我公司的依据，是根据司法解释相关规定，在工程欠款范围内承担责任，但我公司于2020年12月31日前就已经付清七建公司全部工程款，并无拖欠。所以原告在本案的起诉应与我公司无关，因我公司并不欠付任何工程款，所以不承担任何责任，请求驳回对我公司的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

涉案工程位于龙口市东城区正仁?松涛苑中央公园。发包方为被告金星公司，总承包方为被告七建公司。

2013年10月15日，被告七建工程处与原告签订《内部承包经营合同书》，被告七建公司认可上述《内部承包经营合同书》签订后，由其与七建工程处共同参与履行。该合同约定的施工范围为正仁?松涛苑中央公园住宅小区1#-10#住宅楼、商业楼A-D段及其附属部分的地下车库工程。承包方式：个人承包，由承包人独立核算，自主经营、自负盈亏、税费自负。承包人以个人的财产对公司承担无限责任。承包方式及缴费期限的规定：……甲方（七建工程处）承揽的工程分配给乙方（原告）承包施工的，甲方按工程总造价的16.5%收取承包费（含乙方上缴的一切管理费、税费以及甲方与业主方的让利部分）。同时合同对施工中各方的权利义务等亦进行了约定。对于乙方的义务第五条第9款约定“严格履行甲方与业主签订的工程承包合同，加强施工管理。保质、保安全、按期完成施工任务。就工程建设中造成的质量、安全等事故，拖欠税费、工程材料款、人工资承担全部责任。”上述合同中由被告七建工程处盖章，被告张建华在法定代表人处签名。后在履行中双方将施工范围调整为正仁?松涛苑中央公园3#-9#，商业楼A-D段及其附属部分的地下车库的所有水电工程。涉案工程于2017年年底施工完毕，现已交付使用。

原告及被告七建公司均认可涉案工程总造价以烟台润城工程项目管理有限公司出具的结算报告为准，为22408509.86元。但对于原告与被告七建公司如何结算双方存在争议。原告主张的结算方式为：（工程总造价22408509.86元-材料款3854645元）×83.5%。被告七建公司主张的结算方式为工程总造价22408509.86元-材料款4341561.33元-合同下浮5%827065.17元，并主张所收取原告16.5%的管理费并不足以支付项目的各类花销。

被告七建公司为证明与原告之间的工程款结算及支付情况，向本院提交《委托书》、《水电***》、《水电***决算》，其中《委托书》载明“山东省烟台市龙口市实验路泸州市七建公司松涛苑项目部水电二三标段***，今我本人***水电二三标段项目所有工程款的进出往来资金全权委托朱茂林同志代理，身份证号：51052319********，出现的一切责任全部由本人***承担，与泸州七建公司无关，望贵公司支持。委托人：***身份证号：510523197109××××委托日期：2015年5月28日”。《水电***》载明（摘录部分）“2018.2.28已领款合计16818908,2018年3月后已领款项535669.78元，未退款项136575元”。《水电***决算》表格如下：

应进部分

审计总产值

17221076.6

未进款项

136575

合计应进

17357651.6

已领部分

1-17审领款

16818907.83

2018年3月后

535669.78

应付承兑息

32300

2020/1/20甲扣

1000

2021/2/1

孟艳莲

30000

承兑息

490

合计领款

17418367.61

品迭超领

60716.01

二〇二一年二月五日

退税管费

34613

账面超领

26103.01

上述《水电***》、《水电***决算》表格中均有朱茂林的签字并手印。原告对以上证据的真实性未提出异议，但认为朱茂林不具有决算的权利，并否认其为原告方的合伙人。对上述表格中的结算值不予认可。

另，对于应当扣除的材料款，原告主张应当减去退还的材料费52180元），为此提交《泸州七建甲供材汇总》、《泸州七建退回材料统计》。其中《泸州七建甲供材汇总》中“水电一”甲供材合计3960825元，“水电二”甲供材合计1721562元。《泸州七建退回材料统计》中退回材料合计52180元，该表格中仅标注退回的物品名称、规格、数量及单价，未标注退回的具体部门。被告七建公司对以上表格的真实性予以认可，亦认可“水电二”与原告无关，但主张材料费应当按照烟台润城工程项目管理有限公司出具的结算报告中认定的4341561.33元进行扣除。

另，被告七建公司当庭提起反诉，但在本院限定期限内未提交反诉状亦未预交诉讼费。

以上事实有当事人陈述、《内部承包经营合同书》、《委托书》、《水电***》、《水电***决算》、《泸州七建甲供材汇总》、《泸州七建退回材料统计》、结算报告等证据在卷佐证。

本院认为，原告与被告七建工程处签订的《内部承包经营合同书》名为内部承包，但从双方的关系、合同的内容、合同的履行来看，实质为工程转包合同。被告七建公司从被告金星公司承包工程后，将部分工程转包给无施工资质的原告个人施工，违反了我国法律法规禁止性规定，原告与被告七建工程处之间的《内部承包经营合同书》应为无效。但涉案工程已经投入使用，原告作为涉案工程的实际施工人，可以依据双方的约定主张工程款，故对其合理部分本院予以支持。

对于原告与被告七建公司之间工程款如何结算的问题。1、《水电***决算》中所确定的审计总产值是否应当采信。该表格将双方的审计总产值定为17221076.6元，由朱茂林签字确认。原告对该结算数额不予认可并对朱茂林的结算权利提出异议，亦否认朱茂林为原告的合伙人。本院认为，被告所提交的《委托书》中对朱茂林的授权表述为“……所有工程款的进出往来资金全权委托朱茂林同志代理”，根据该委托书的内容，朱茂林并无对工程款进行结算的权利，被告亦未提交证据证明朱茂林的合伙人的身份，原告以此提出异议，本院予以采信，故该《水电***决算》中的审计总产值不应作为双方结算的依据。2、是否应当参照被告七建公司与金星公司之间的约定总造价下浮5%。合同应当遵照相对性原则，原告与被告七建工程处的《内部承包经营合同书》中明确约定七建工程处应收取16.5%承包费（含乙方上缴的一切管理费、税费以及甲方与业主方的让利部分）。被告以该合同中的第五条第9款“严格履行甲方与业主签订的工程承包合同，加强施工管理。保质、保安全、按期完成施工任务。就工程建设中造成的质量、安全等事故，拖欠税费、工程材料款、人工资承担全部责任。”以及第八条第4款“本工程所涉及施工内容、工期、质量及安全等责任，同甲方与业主签订的总承包合同为准。”为依据认为应当执行总包合同约定总造价下浮5%。对此本院认为，被告所提及的《内部承包经营合同书》中的第五条第9款、第八条第4款均是针对施工内容和质量等进行的约定，并非是结算方式的约定，且合同中双方对于16.5%承包费亦明确表示包含了甲方与业主方的让利部分，故被告主张根据总包合同约定造价下浮5%本院不予支持。3、扣除材料款数额的认定。被告所提交的烟台润城工程项目管理有限公司出具的结算报告委托单位为金星公司，并无原告的签字确认，被告以该报告中认定的甲供材4341561.33元进行扣除无事实依据。原告提交的《泸州七建甲供材汇总》、《泸州七建退回材料统计》，被告对其真实性予以认可，根据该表显示，原告施工部分的甲供材为3960825元，《泸州七建退回材料统计》中虽有退回材料52180元的记载，但无法证明该退回材料属于原告方退回，原告主张52180元从3960825元中扣除，证据不足，本院不予支持。综上，原告与被告七建公司之间工程款结算数额应为：15403816.86元（工程总造价22408509.86元-材料款3960825）×83.5%）。

对于已付款数额的认定。根据朱茂林签字确认的款项领取情况：2018年3月份之前领取16818907.83元、未退款项136575元；2018年3月之后领取599459.78元、退税管费34613元，以上数额本院予以确认。根据被告陈述其已经收取了原告已付款部分16.5%的承包费，在被告计算审计总值时未扣除承包费，且被告亦未提交已付款项的具体明细、科目和数额，故上述已经付款部分应包含有被告所收取的承包费。其中已付款16818908元部分实际付款数额为14436830.76元[16818907.83元/（1+16.5%）]。已付款599459.78元部分对应明细中无承包费科目，应认定为实际付款数额。综上，被告的已付款数额为15036290.54元（14436830.76元+599459.78元），被告七建公司及其工程处尚应支付原告538714.32（15403816.86元-15036290.54元+136575元+34613元）。对于利息，涉案工程已经于2017年年底完工，原告以2019年4月3日起算要求被告支付利息，较为合理，利率应分别按照同期中国人民银行贷款利率、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

《内部承包经营合同书》由被告七建工程处与原告签订，被告七建公司认可实际履行方为七建公司及七建工程处，故原告要求被告七建公司及被告七建工程处共同承担付款责任本院予以支持。被告张建华作为被告七建工程处的负责人，其签名行为应为职务行为，原告亦未提交证据证明被告张建华存在借用资质情形，故原告要求被告张建华承担付款责任本院不予支持。

被告七建公司当庭提出反诉，但在本院限定期限内未提交反诉状亦未缴纳反诉费用，故对其提交答辩状中标注有“反诉原告”所对应的退还款项主张本院不予审理。

综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告泸州市第七建筑工程公司、被告泸州市第七建筑工程公司烟台工程处于判决生效后十日内给付原告***工程款538714.32元及利息（以538714.32元为基数，自2019年4月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14816元，减半收取7408元，由原告***负担3822元，由被告泸州市第七建筑工程公司、被告泸州市第七建筑工程公司烟台工程处负担3586元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员刘晓庆

二〇二二年一月十二日

书记员张爱杰