某某与泸州市第七建筑工程公司、成都高投建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省成都高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0191民初4202号

原告：***，男，汉族，1955年9月14日出生，住成都高新区。

委托诉讼代理人：李佳欣，四川衡平律师事务所律师，特别授权代理人。

委托诉讼代理人：陈枫，四川衡平律师事务所律师，一般授权代理人。

被告：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。

法定代表人：向阳，总经理。

委托诉讼代理人：白平，男，汉族，1968年10月9日出生，住四川省泸州市龙马潭区，系该公司员工，一般授权代理人。

委托诉讼代理人：李小龙，四川平通律师事务所律师，一般授权代理人。

被告：成都高投建设开发有限公司，住所地成都高新区天府一街1008号。

法定代表人：任正，董事长。

委托诉讼代理人：刘畅，国浩律师（成都）事务所律师，特别授权代理人。

委托诉讼代理人：李彦瑶，国浩律师（成都）事务所律师，特别授权代理人。

第三人：徐荣清，男，汉族，1975年12月10日出生，住***。

第三人：李道洲，男，汉族，1982年7月12日出生，住成都高新区。

原告***与被告泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）、成都高投建设开发有限公司（以下简称成都高投公司），第三人徐荣清、李道洲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案后，公开开庭进行了审理。开庭审理中，被告泸州七建公司于2017年9月18日及2018年2月5日分别申请追加徐荣清、李道洲为本案第三人，本院依法予以准许。原告***及其委托诉讼代理人李佳欣、陈枫，被告泸州七建公司的委托诉讼代理人白平、李小龙，被告成都高投建设开发有限公司的委托诉讼代理人刘畅、李彦瑶到庭参加诉讼，第三人徐荣清、李道洲经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告泸州七建公司向原告支付工程款8645027.73元及利息（按人民银行同期贷款利率计算，从2013年2月10日起至实际付清之日止），被告成都高投公司在欠付工程款范围内承担责任；二、判令被告泸州七建公司、成都高投公司共同退还原告履约保证金280万元并支付利息（按人民银行同期贷款利率计算，从2015年1月4日起至实际付清之日止）；三、判令被告泸州七建公司返还保证金600万元并支付利息（按人民银行同期贷款利率计算，从2015年1月4日起至实际付清之日止）；四、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年2月6日，泸州七建公司与成都高投公司签订《高新区中和片区新怡花园A区（新华1期）安置房工程施工合同（一标段）》，由泸州七建公司承包成都高投公司发包的位于成都高新区中和片区新怡花园A区（新华1期）安置房工程施工一标段项目。后泸州七建公司与原告签订《工程项目内部承包合同》，约定：1.泸州七建公司将该项目内部承包给原告；2.被告按工程总造价的1.3%向原告收取管理费；3.项目工程款由成都高投公司支付给泸州七建公司，泸州七建公司应当在工程款收回后，立即按原告所完成的工程量进行支付；4.竣工日最后一次拨付工程款时泸州七建公司按工程总造价约定的比例扣清税金及管理费。合同签订后，原告严格按照承包合同的约定完成了该项目的全部工程施工，该项目于2015年1月4日经竣工验收合格并交付，但至今泸州七建公司还拖欠工程款8645027.73元（不含成都高投公司扣留的质量保证金）未支付给原告。且原告向泸州七建公司交纳履约保证金400万元，泸州七建公司将该履约保证金向成都高投公司交纳，后泸州七建公司退还120万元。另原告在签订《承包合同》后向泸州七建公司另行交纳保证金600万元。原告认为案涉工程经竣工验收合格并已交付，且办理完毕竣工结算。故二被告应当支付工程款并返还保证金。但原告多次催促，二被告均置之不理。为维护原告的合法权益，故原告***提出上述诉讼请求。

被告泸州七建公司答辩称，一、原告***不具有本案的诉讼主体资格，***是否是案涉工程的实际施工人存疑。首先，***所举示的《工程项目内部承包责任合同》不能作为案涉项目确定***系实际施工人地位的定案依据。其次，第三人徐荣清与泸州七建公司签订有书面的《内部承包经营合同书》，徐荣清系案涉工程的唯一的承包人。第三，***与徐荣清、王玉地及李道洲之间的关系错综复杂，***的实际施工人身份难以确定。二、泸州七建公司已经履行完毕全部给付义务，反而实际施工人尚差欠泸州七建公司税费、管理费。泸州七建公司不应承担任何的给付义务，反而享有向实际施工人追偿的权利。三、案涉工程中，成都高投公司支付的款项金额不清，高投公司是否应当承担责任的情况不明。综上，请求人民法院驳回***对泸州七建公司的全部诉讼请求。

被告成都高投公司答辩称，1.成都高投公司与原告***不存在建设工程施工合同关系。2.成都高投公司未收取原告***任何保证金等费用。综上，请求人民法院驳回原告***对被告成都高投公司的全部诉讼请求。

第三人徐荣清未到庭。

第三人李道洲未到庭。

本院经审理认定事实如下：2012年2月，成都高投公司作为发包人（甲方），泸州七建公司作为承包人（乙方），双方签订《高新区中和片区新怡花园A区（新华1期）安置房工程施工合同（一标段）》一份，合同中与本案有关的约定如下：”一、工程概况项目名称：高新区中和片区新怡花园A区（新华1期）安置房工程工程地点：高新区南部园区工程内容：高新区中和片区新怡花园A区（新华1期）安置房工程施工图中，地下室西面，地上1#住宅、2#住宅、3#住宅、4#住宅、10#住宅、3#商业、4#商业，及对应的总平附属工程，地下室顶板的土方回填的房屋建筑、装饰、安装、红线内小区道路、污水管网、雨水管网，场外临时道路等，不含高低压配电柜、绿化景观、铺装工程、燃气系统（包括预留预埋）等。电视系统仅计算预埋管盒，其他（含穿线）均不计算（招标人给定的施工图范围内的工程的施工，详见工程量清单）。二、工程承包范围本标段所对应施工图范围内的工程（不含高低压配电柜、绿化景观、铺装工程、燃气系统（包括预埋预留）等。三、合同工期开工日期：以监理人下发的开工令为准。合同工期：总日历天数500个日历天。四、质量标准达到国家现行相关验收合格标准。五、合同价款暂定金额256311866元（最终价款以高新区审计局的审计结果为准）本工程基本履约保证金为400万元，差额履约保证金为0万元，共计400万元。”在合同尾部，有成都高投公司及泸州七建公司的印章及双方法定代表人任正、向阳的签字。

在成都高投公司与泸州七建公司签订《高新区中和片区新怡花园A区（新华1期）安置房工程施工合同（一标段）》后，泸州七建公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《泸州市第七建筑工程公司工程项目内部承包责任合同》一份，合同中与本案有关的约定如下：”因甲方泸州七建公司与建设单位签订的高新区中和片区新怡花园A区（新华1期）安置房工程施工一标段项目《建设工程施工合同》，为适应竞争激烈、高风险、低利润的建筑市场，经甲方研究决定，对该工程推行《项目法》施工，实行项目经理负责制。为加强对该项目工程的管理，提高工作效率，严格执行质量、环境、职业健康安全管理体系文件和工程项目管理办法，保证工程施工合同的全面履行，明确双方的权利、责任和经济利益，经甲方与乙方共同协商，本着平等、自愿签订本工程项目承包责任合同，双方共同遵守，任何一方不得违约。一、工程概况1.建设单位：成都高投建设开发有限公司。2.工程项目名称：高新区中和片区新怡花园A区（新华1期）安置房工程施工一标段。3.工程项目地点：高新区中和片区。4.工程项目合同价（造价）：256311866元（以结算为准）。……6.建设工程施工合同工期：500日历天。……三、工程项目承包方式和项目内容。……2.工程项目全额费用包干。（1）本工程项目的责任成本价为工程总造价[包括人工费、机械配件及维修费、材料费、检验测试费、进出场费、国家和当地行政主管部门规定缴纳的各种费用、项目管理人员和民工的社会保险费（即养老保险费、工伤保险费、事业保险费、医疗保险费、计划生育保险费等）、住房公积金、利润、国家政策性调整差价费、各种风险金、种类保险金（危险作业意外伤害保险）、安全措施费和管理费、各项税费以及其他费用等本项目所开支的一切成本和费用]，项目产生的亏损，由乙方承担。（2）乙方上缴甲方行政管理费为工程总造价（按决算价为准，含建设单位供应材料）的1.3%包干上缴，均不含税费，按肆次支付完成。第一次按30%计：999616.27元支付（第一次工程款），第二次按35%计：1166218.99元支付（第二次工程款），第三次按35%支付计：1166218.99元支付（第四次工程款支付），第四次按决算价支付。”（3）本工程所发生的各种税、费均由乙方全部承担；其中：营业税及其附加费在工程所在地缴纳；企业所得税、个人所得税及印花税（若有新的税收文件按新文件执行）在甲方公司所在地缴纳。企业所得税和个人所得税的按以下（查帐征收或总价征收）执行：按查帐征收企业所得税、个人所得税，事后税务机关查征该工程的所有税金、票据及其费用由乙方全部承担，最终以税务部门审定的为准。故建设单位每次拨付工程款时，甲方按工程拨付款%暂扣相应的预留工程款作为备缴税金资金。最终经税务部门审计为准，若未补缴税金或未支付费用，则全额退还乙方。（4）乙方承包的收益，必须在本项目竣工验收结算完毕，并如数付清项目所产生的一切债务后，最终的税后盈利方能归乙方享有（项目负责人年薪或年度总收入在12万元以上的，还另应自行申报和缴纳个人所得税）；工程项目如产生或出现亏损，则由乙方及担保人共同承担全部亏损。……九、乙方的责任和权利……5.在工程技术和财务方面，乙方必须接受甲方指派的技术、财务人员（各1人）的管理。……十一、财务和经费管理1.资金管理。乙方工程项目部必须凭加盖有甲方公司财务专用章的正式发票向建设单位收取工程款。工程款收回后，甲方按乙方所完成工程量进行支付给乙方，在建设单位不能按约拨款而出现资金短缺时，由乙方负责自筹解决，且不得影响工程施工和确保民工工资按月支付。……3.税费的缴纳办法。本地工程各项税费由甲方按国家征收标准在收取工程款时代收代缴。外地工程营业税由乙方自行缴纳后向甲方出示税单；企业所得税由甲方按国家征收标准在收取工程款时代扣代缴；个人所得税由乙方按每次拨款自行缴纳。竣工日最后一次拨付工程款时按该工程总造价约定的比例扣清税金及管理费。……”

2015年1月4日，案涉工程经竣工验收合格。案涉工程送审金额为223076996.82元，审减金额为6010368.65元，审定金额为217066628.17元。

另查明，2012年2月16日，泸州七建公司向成都高投公司支付成都高新区中和片区新怡花园A区安置房工程施工一标段履约保证金400万元。该保证金的收据原件由原告***保管。

2012年4月5日，***向徐荣清转账支付200万元。同日，徐荣清向***出具《收据》一份，载明：”今收到***交来成都高新区中和片区新怡花园（A区新华1期）一标段安置房工程保证金¥2000000（贰佰万元整）。”在收条尾部，加盖有泸州七建公司成都高新区新怡花园A区安置房工程项目部技术资料专用章。

2012年4月13日，***向徐荣清及案外人黄倩榕转账支付共计400万元。2012年4月17日，徐荣清向***出具《收条》一份，载明：”今收到***现金肆佰万元正（成都高新区中和片区新怡花园一标段安置房保证金）收款人：徐荣清”。在收条尾部，备注有”4.13日转款400万元（肆佰万元）”，并加盖有泸州七建公司成都高新区新怡花园A区安置房工程项目部技术资料专用章。

2012年6月15日，***向案外人黄倩榕转账支付两笔，分别为90万元及110万元，同日，徐荣清再次向***出具《收据》一份，载明：”收到***现金贰佰万元整，另劳务款合计贰佰万元整，王玉地已收走，此次费用合计肆佰万元整。”在收条尾部，加盖有泸州七建公司成都高新区新怡花园A区安置房工程项目部技术资料专用章。

另，在合同履行过程中，原告***向泸州七建公司支付了部分税款，庭审中，***举示了加盖有泸州七建公司财务专用章的收据原件5张，金额为146万元。

再查明，徐荣清持有川建安C（2008）0100783号安全员证书，该证书中载明的企业名称为泸州七建公司，发证时间为2008年3月间。

庭审中，原告***陈述：1.徐荣清与案外人黄倩榕系夫妻关系；2.***与李道洲系父子关系；3.已收到泸州七建公司退还的120万元保证金。

被告泸州七建公司陈述：1.徐荣清系该公司成都办事处的负责人；2.泸州七建公司与***之间签订合同及款项往来事宜均由徐荣清经办。

成都高投公司向泸州七建公司支付工程款共计214891500元，泸州七建公司向成都高投公司开具了相应金额的票据。***确认：1.收到泸州七建公司直接支付的工程款共计140274222.42元；2.泸州七建公司代付劳务班组劳务费3264000元；3.泸州七建公司代付农民工工资47759400元；4.高投公司直接代付材料款10292784.35元；5.还需缴纳税、费4656065.50元（***估算）。

本院认定以上事实，有相应证据材料在案佐证，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点有四个，现分别评议如下：

一、关于案涉合同的性质和效力。本案中，泸州七建公司与成都高投公司签订《高新区中和片区新怡花园A区（新华1期）安置房工程施工合同（一标段）》后，再与***签订《泸州市第七建筑工程公司工程项目内部承包责任合同》，从***参与的时间节点来看，《泸州市第七建筑工程公司工程项目内部承包责任合同》的性质实质上系转包。但是，国家对建设工程领域中相关主体的种类及资质作出了规定，原告***系自然人，不具备相应资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，原告***和被告泸州七建公司签订的案涉合同依法应为无效，对***和被告泸州七建公司均不具有相应合同拘束力，但依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，根据庭审查明事实，案涉工程已竣工验收合格，故原告***有权主张工程款及保证金。

二、关于案件主体。被告泸州七建公司答辩称，***与徐荣清、王玉地、李道洲之间的关系错综复杂，不能确定***系案涉工程的实际施工人，***作为本案原告主体不适格。对此，本院认为，首先，就合同签订来看，在本案所涉的工程项目中，泸州七建公司仅与***签署了相应的承包合同，而与徐荣清、王玉地、李道洲之间并无类似的书面合同。其次，就合同履行来看，在案涉合同履行过程中，泸州七建公司向***支付了大量工程价款，且泸州七建公司收取了***支付的相应税费。该行为表明泸州七建公司认可***作为实际施工人的身份。第三，就竣工结算资料来看，在《建设工程竣工结算审核定案表》及《工程（设备）价款结算单》中，***均作为施工单位项目负责人签字确认，两表单中并加盖有泸州七建公司的公章，由此可以推断泸州七建公司对***系案涉工程实际施工人身份的情况是知晓并认可的。综上，本院认定***系案涉工程的实际施工人，其具备原告的主体资格。

因原告***未对徐荣清、李道洲提出明确的诉讼请求，本院为查清案件事实，仅追加上述二人为本案第三人参与诉讼。需要指出的是，在受理案件后，泸州七建公司在法律规定明确的情况下提出管辖权异议；在管辖权异议被两审法院驳回后的第一次开庭审理中，泸州七建公司未提交任何证据，并申请庭后核实案件的具体情况；经慎重考虑，本院同意泸州七建公司庭后核实相应情况，但在第二次开庭审理期间，泸州七建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼；在第二次开庭后，泸州七建公司又向本院邮寄申请追加徐荣清为本案第三人，但并未及时提供徐荣清的身份信息；在本院通过公告方式追加徐荣清为本案第三人后，泸州七建公司在第三次庭审中又申请追加王玉地、李道洲为本案当事人，但并未提供王玉地、李道洲的身份信息（原告***提供了李道洲的身份信息）；本院在无法确定王玉地的身份信息，无法追加王玉地为本案当事人的情况下，在第四次庭审中，泸州七建公司又当庭提交了王玉地的身份信息。泸州七建公司的上述行为客观上造成了诉讼程序的拖延，亦不利于本院及时查清案件事实，相应的不利后果应当由其承担。

三、关于工程款。1.关于泸州七建公司。前文已述，虽***与泸州七建公司签订的关于案涉工程的承包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，***作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款，即泸州七建公司应当向***支付相应工程价款，该款项应当以成都高投公司支付给泸州七建公司的工程价款为基数，扣减合同中约定的***应当支付的税、费及泸州七建公司代***支付的工程款、劳务费、材料款等。

关于成都高投公司支付给泸州七建公司的工程款的金额，因泸州七建公司曾经与成都高投公司进行了对账，并按照214891500元向成都高投公司开具了相应票据，故本院认定成都高投公司支付给泸州七建公司的工程款为214891500元（该金额包含成都高投公司直接支付给泸州七建公司的工程款及成都高投公司代付的材料款）。

关于泸州七建公司向***支付的工程款。庭审中，***自认收到或视同收到如下款项：1.收到泸州七建公司直接支付的工程款共计140274222.42元；2.泸州七建公司代付劳务班组劳务费3264000元；3.泸州七建公司代付农民工工资47759400元；4.成都高投公司直接代付材料款10292784.35元；5.***还需缴纳的税、费4656065.50元（***估算）。以上金额共计206246472.27元。对于上述金额中的3、4项，各方当事人未提出异议，本院予以确认。对于第1、2项金额，因泸州七建公司陈述徐荣清系其成都项目部的负责人，成都片区的项目均由其负责，相应款项由徐荣清具体管理，泸州七建公司的工程款大量是通过徐荣清进行支付。而关于徐荣清收到泸州七建公司多少工程款及徐荣清支付了多少工程款的问题，应当由泸州七建公司承担相应的举证责任。泸州七建工程无法明确举示上述证据，应当承担举证不能的不利后果，故本院只能结合***的自认来确认上述金额。对于第5项***还需缴纳的税、费问题，该问题同样需要泸州七建公司来进行主张并举证，但泸州七建公司未主张该项权利并进行举证，且***自认还需向泸州七建公司支付税、费4656065.50元，故本院对该金额予以确认，若***还应向泸州七建公司支付的税、费金额超过了上述金额，则泸州七建公司可另行主张相应权利。综上，本院认定泸州七建公司收到的工程款共计214891500元，扣减***收到的款项及***应当承担的款项（包含劳务班组、农民工工资、材料款、税、费等）共计206246472.27元，泸州七建公司还应支付***8645027.73元。关于工程款的利息，因双方签订的合同中未作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院按照原告***起诉之日起（2017年4月5日），按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算。

2.关于成都高投公司。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，于本案中，被告成都高投公司作为案涉工程的业主方（发包方），被告泸州七建公司作为总承包方，截止本案法庭辩论终结前，各方当事人均无证据表明成都高投公司欠付泸州七建公司工程款。其次，与原告***合同的相对方系被告泸州七建公司，被告成都高投公司并非合同相对方。综上，本院对原告***要求被告成都高投公司承担支付工程款的诉请不予支持。

四、关于保证金。原告***分3次共计支付了1000万元保证金，徐荣清为***出具了收据，并加盖泸州七建公司成都高新区新怡花园A区安置房工程项目部技术资料专用章。本院认为，徐荣清的上述法律行为应认定为表见代理。因为依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理行为应当审查其构成要件，即：1.相对人必须善意无过失；2.客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。于本案中，之所以认定徐荣清的上述法律行为构成表见代理的理由如下：1.虽然本案中并无证据显示徐荣清与原告***签署收据时向原告***出具过委托书、介绍信等授权文书，但泸州七建公司承认徐荣清是其成都项目部的负责人，与***签订相应合同等事宜均由徐荣清负责；2.***的工程款大部分由徐荣清支付，结合***持有泸州七建公司向成都高投公司支付400万元保证金收据的事实，表明徐荣清在收取***保证金后，泸州七建公司对于徐荣清以被告泸州七建公司的名义与原告***的经济往来行为表示追认；3.保证金收据上除徐荣清的签名外还加盖有”泸州七建公司成都高新区新怡花园A区安置房工程项目部技术资料专用章”，无论是私刻的单位公章、合同章，还是项目部印章、技术资料章等，原告***作为相对人一般都很难进行甄别，此外若有其他相关表象事实证据加以佐证，且无明显反证的，可基本认定代理权表象成立。故，本院认为在现有建筑行业惯例下，原告***已尽到合理的注意义务，基本属于善意且无过失地相信徐荣清有权代表被告泸州七建公司收取保证金。综上，徐荣清收取相应保证金的行为应当由被告泸州七建公司承担相应法律责任。原告***自认被告泸州七建公司已经退还了120万保证金，其余880万元保证金泸州七建公司应当予以返还。关于保证金的利息，因各方当事人并未约定保证金的返还期限，故本院确定保证金的利息从原告***起诉之日（2017年4月5日），按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际付清之日止。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款8645027.73元及利息（利息计算方法为：以8645027.73元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款利率从2017年4月5日起开始计算至实际付清之日止）；

二、被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金880万元及利息（利息计算方法为：以880万元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款利率从2017年4月5日起开始计算至实际付清之日止）；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费145420元，公告费600元，以上合计146020元，由被告泸州市第七建筑工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　孙泽海

人民陪审员　　于振华

人民陪审员　　王满奎

二〇一七年六月十五日

书　记　员　　何　苗