伊犁广华工程建设有限责任公司、***驰汽车销售服务有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申635号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：伊犁广华工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市解放西路305号城市花园三期***B楼。 法定代表人：刘睿，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，新疆任远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆任远律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：***驰汽车销售服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市G218线1745号***驰汽车销售服务有限公司乘用车4S店。 法定代表人：**，该公司总经理。 再审申请人伊犁广华工程建设有限责任公司（以下简称广华公司）因与被申请人***驰汽车销售服务有限公司（以下简称旭驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终466号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 广华公司申请再审称，（一）本案由两个诉组成，在本诉中案外人***曾作为广华公司的委托诉讼代理人参加诉讼，但在本案反诉中***从未作为诉讼代理人，二审法院以***在本诉中曾作为诉讼代理人出庭参与诉讼为由，未将***追加为反诉当事人错误。案涉工程系案外人***借用广华公司资质挂靠施工，广华公司未参与案涉工程建设，旭驰公司对此知情并认可，案外人***与旭驰公司成立事实上的施工合同关系，根据合同相对性原则，案涉工程权利义务约束的双方应为旭驰公司和***，二审法院明知案涉工程挂靠的事实，却未依职权追加***为诉讼当事人错误。（二）广华公司现有新的证据，足以证明二审判决错误。案涉鉴定存在漏项，由***实际施工完成的渗水池项目工程造价未计入鉴定，因该部分系施工过程中应旭驰公司要求增加的工程量，故未在施工合同内显示。该工程已实际施工完成，而勘验现场时却未予鉴定，争议项都未计入。在二审程序中，广华公司提交旭驰公司加盖公章的施工资料可以证***公司对该工程量是认可的，而旭驰公司并未提交任何证据证明该工程由他人实际施工。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第六项之规定，申请再审。 旭驰公司提交意见称，广华公司系与旭驰公司签订案涉《建设工程施工合同》的主体。本案从2016年第一次开庭起，广华公司出具委托书，委托***作为广华公司的诉讼代理人参与一审、二审、再审等诉讼程序，因此广华公司以其名义提起诉讼，系对合同履行主体及起诉主体的确认。另外，广华公司亦未申请追加***为原审第三人。广华公司与旭驰公司签订的《建设工程施工合同》的施工内容并不包括渗水池。广华公司并未举证证明其实际完成了渗水池工程，该渗水池工程并非广华公司施工。本案从2016年第一次开庭，历经二审、再审以及发回重审的一审中，广华公司提供的渗水池资料中从未出现过旭驰公司的公章，直至2022年的二审中，广华公司提交的与之前庭审中一致的证据资料中的渗水池资料出现旭驰公司公章，该公章并非旭驰公司的公章，对此旭驰公司当庭明确向二审法官表示要报案后，广华公司当庭陈述该证据不是其提供的，并当庭撤走了***驰公司公章的证据。对广华公司超收款项，旭驰公司也已经通过执行程序执行完毕。综上，广华公司的再审申请没有事实及法律依据，应予驳回。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同订立及履行于《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据广华公司的再审申请，本案审查的重点为：1．***应否作为当事人参加本案诉讼；2．广华公司主张案涉渗水池工程系***实际施工是否有事实和法律依据。 关于***应否作为当事人参加本案诉讼的问题。首先，案涉《建设工程施工合同》并无***签字**，合同内容亦不足以体现***系合同当事人。其次，本案中广华公司主***公司支付拖欠工程款2，065，000元，旭驰公司主张广华公司返还其工程款1，851，715.66元，故广华公司提出***应作为当事人参加本案诉讼无事实和法律依据。再次，广华公司在新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院2022年3月7日的庭审中自认其收到25万元案涉工程款。最后，***在本案之前的诉讼中以广华公司委托诉讼代理人的身份参加诉讼，广华公司未表示异议，***的上述行为说明***及广华公司均认可广华公司为诉讼主体参加本案诉讼。综合上述事实，广华公司提出***应当作为当事人参加本案诉讼无事实和法律依据，本院不予支持。 关于广华公司主张案涉渗水池工程系***实际施工是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”即在承包人能够证明其增加的施工行为得到发包人同意或者认可的，虽然没有工程量变更的签证等证明文件，但如果承包人能够提供如双方往来记录、函件等材料，证明工程量变化系出自于发包人的意思表示，对于这些证据材料也可以作为认定工程量变化的依据。本案中，***主张案涉渗水池工程是其实际施工的，该工程是施工图之外的配套设施工程，是旭驰公司法定代表人令其施工的。广华公司提交的2012年7月16日广华公司***4S店室外渗水池工程联系单、工程现场工程量签证核定单等证据仅有施工单位广华公司**，该证据上建设单位、监理单位意见处均无相关单位**确认。广华公司在前诉案件中提交的***公司**的工程量计算式、渗水池平面图、基础大样暗渠剪力墙大样图纸、渗水池剖面图、渗水池盖板配筋图等证据，其真实性无法确认且广华公司并未提供旭驰公司或监理部门出具的经济签证等书面文件以及旭驰公司同意增加工程量的相关证据。现有证据无法证明***对该工程有投入工程资金、设备、材料、人工等事实及其对该工程的实际履行情况，旭驰公司亦不认可有增加工程量的事实，故二审法院对案涉渗水池工程系***实际施工的事实未予认定并无不当。关于广华公司申请再审称提交新证据的问题，因广华公司审查期间提交书面情况说明，表示无新证据提交，故本院对此不再审查。 综上，广华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回伊犁广华工程建设有限责任公司的再审申请。 审 判 长　赵　　 亚　　 丽 审 判 员　热依拉 · 买买提 审 判 员　葛　　 瀚　　 文 二〇二三年五月十一日 法官助理　***提·*** 书 记 员　沙热古丽·达吾提