武定中医院与武定县恒丰建筑有限责任总公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)云23民终529号

上诉人(原审原告、反诉被告)：武定中医院，住所地：武定县狮山镇武元路28号，组织机构代码：56624916-3。

法定代表人：杨竣棋，该医院院长。

委托诉讼代理人：周华山，武定中医院职工，代理权限：一般授权代理。

委托诉讼代理人：符林山，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师，代理权限：特别授权代理。

被上诉人(原审被告、反诉原告）：武定县恒丰建筑有限责任总公司，住所地：武定县狮山镇环西新村二号，统一社会信用代码：91532329217621043J。

法定代表人：王建忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵慧禧，云南畅鸣律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：**，男，1990年9月8日生，汉族，大学文化，云南畅鸣律师事务所职工，住武定县。

上诉人武定中医院因与被上诉人武定县恒丰建筑有限责任总公司（以下简称恒丰公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院(2015)武民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武定中医院的法定代表人杨竣棋及其委托诉讼代理人周华山、符林山、被上诉人恒丰公司的法定代表人王建忠及其委托诉讼代理人赵慧禧、被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

武定中医院上诉请求：撤销原判第二项、第三项，改判驳回被上诉人恒丰公司的全部反诉请求，并由被上诉人恒丰公司承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的建设工程施工合同、补充协议背离招投标合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，不能作为工程结算的依据错误。1、武定中医院2009年4月招标建设中医院门诊、住院综合楼，恒丰公司参与投标。在投标过程中，恒丰公司于2009年4月20日向武定中医院递交投标文件及提交《投标承诺》作为投标文件，并承诺“不论中标价如何，中标单位在拦标价基础上让利8%作为给予建设单位优惠条件”。在恒丰公司出具了《投标承诺》的前提下，武定中医院真诚相信恒丰公司定会按照承诺履行义务。因此，决定恒丰公司承建中医院门诊、住院综合楼，并向恒丰公司发出中标通知。后双方依据招标文件和投标文件签订建设工程施工合同确定工程价款为10276287元，而合同价10276287元在拦标价11169877.61元的基础上优惠8%的让利条件是不能割离开的，所有参加投标的投标人都有承诺，恒丰公司让利8%的承诺是投标文件的组成部分，11169877.61元优惠8%以后就是10276287元。建设工程施工合同、补充协议约定的工程价款10276287元是双方依据招标文件和中标文件最终确定的工程价，后双方没有另行约定工程价款。因此，建设工程施工合同、补充协议并未违反法律强制性规定，属有效合同，对双方当事人均有法律约束力。2、该建设工程施工合同、补充协议、投标承诺及结算协议的效力在楚雄州中级人民法院2013年审理作出的(2013)楚中民一终字第494号民事终审判决中均确认为有效，并确认武定中医院与恒丰公司结算的工程价款为双方签订的建设工程施工合同价10276287元，武定中医院仅欠付恒丰公司工程款0.36元。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第九条规定，下列事实当事人无需举证证明……“(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。一审判决认定该建设工程施工合同及补充协议无效，关于合同价款的约定也无效，显然违反了该规定。二、云南公正司法鉴定中心出具的云南公正(2015)司鉴字第58号鉴定意见书不能采信。l、鉴定结论违反了鉴定目的，主观推断建设工程施工合同及补充协议无效，有违案件事实及法律规定。2、鉴定结论在鉴定工作开始之前就已经确定，整个鉴定过程走形式。这样的鉴定结论居然被一审法院采信显然违背最基本的公平和正义。鉴定意见书显示该鉴定工作于2015年9月22日开始，结束于2015年11月16日，鉴定结论盖章的时间为二0一四年十一月十六日，表明鉴定结论在一年前就做好了，不能排除恒丰公司在一年前就找过鉴定机构，鉴定机构在一年前就作出了鉴定结论。三、原审判决适用法律不当。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案武定中医院从始至终坚持按双方签订的建设工程施工合同履行义务，进行结算，既然要求当事人应当按照合同约定履行自己的义务，那恒丰公司又为什么可以不按合同约定履行自己的义务，一审法院为什么又不要求恒丰公司履行合同义务。原审判决依据第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担补救或者赔偿损失的违约责任。”武定中医院从始至终不存在任何不履行合同义务的事实行为及违约行为，而是恒丰公司不履行合同义务。原审判决依据第269条、第286条，上述二条所规定的是建设工程的定义、工程价款的支付等，并不是案件判决的重要法律依据。原审判决依据《中华人民共和国招投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内按招投标文件订立书面合同。招投标人不得再订立背离合同实际性内容的其他协议”。而本案签订建设工程施工合同的前提程序是招投标，产生承诺书，双方自愿、平等签订建设工程施工合同，并非在签订建设工程施工合同后才签订背离合同实质性内容的其他协议。一审法院之所以作出此认定，是在没有认清案件事实的基础上，错误适用法律、法规，有违民事活动协商一致，尊重当事人意思自治原则。

被上诉人恒丰公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人**辩称，对一审判决没有意见。

武定中医院向一审法院起诉请求：1、由恒丰公司返还武定中医院超付的工程款50万元（以工程造价鉴定结论为准）；2、由**对恒丰公司在906348.26元范围内对恒丰公司应返还的工程款承担连带责任；3、本案诉讼费用由恒丰公司、**负担。恒丰公司反诉请求：1、由武定中医院支付8%的让利工程款832477.20元；2、由武定中医院支付60m3消防池工程款69159.22元；3、由武定中医院负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年4月武定中医院招标建盖武定中医院门诊、住院综合楼，恒丰公司参与竞标，经过招投标程序，恒丰公司中标，同年4月23日，武定中医院向恒丰公司发出中标通知书，中标通知书载明：中标价为1081.63万元，建筑面积为9723平方米。同年4月27日武定中医院与恒丰公司签订建设工程施工合同（赵文才参与合同的签订）和补充协议，约定合同价款为10276287元，并约定恒丰公司2009年4月20日签署的投标承诺为建设工程施工合同的有效组成部份。合同签订后，恒丰公司按约定于次日支付了300万元履约保证金（含投标前预交的20万元投标保证金）。在合同履行过程中，工程由恒丰公司项目经理赵文才组织工程施工、收取工程款、进行结算。武定中医院将恒丰公司承包的部分工程分包给第三方施工。2010年10月13日，武定中医院门诊、住院综合楼经武定县建筑工程质量监督站验收合格，验收建筑面积为10739.67平方米。次日，恒丰公司将工程交付武定中医院使用，工程款未结算。后双方为工程款结算之事发生矛盾，经多次商谈，双方互不接受对方结算意见。2013年1月21日，双方经协商签订《武定中医院门诊住院综合楼工程结算协议书》，协议约定双方先初步结算后申请造价鉴定，根据鉴定结果多退少补，其中与本案相关的内容为：一、双方在工程造价上初步结算为10805519.09元，另加签合同时收取施工方赵文才的工程履约保证金300万元，两项合计应支付施工方赵文才款项约为13805519.09元，扣除武定中医院已支付赵文才工程款和工程履约保证金共计约为12899170.47元，由武定中医院拨付初步结算尾欠款906348.62元给恒丰公司……；二、申请鉴定事项约定：双方一致同意将各方结算资料交由中介机构作审核鉴定。鉴定结果双方无条件执行最终鉴定结论，最终鉴定结论作出后双方在15天内多退少补……鉴定费用由双方平均承担……。结算协议签订后当日，**代恒丰公司收取了武定中医院支付的工程结算尾欠款906348.26元，现该款**已交付恒丰公司。2014年5月22日，武定中医院以超付工程款要求返还为由诉讼至法院，并申请对涉案工程造价进行司法鉴定。另查明，恒丰公司参与竞标时于2009年4月20日，向武定中医院出具投标承诺，投标承诺与本案有关的内容为：第3项、中标单位为建设单位做一个60立方米屋面消防水池，此项工程费用包含在投标总价内，建设单位不另负责该项工程费用；第4项、不论中标价如何，中标单位必须在拦标价基础上让利8%作为给予建设单位优惠条件；第6项、建设单位约3000平方米的附属用房工程造价由甲乙双方协商后另行签订施工协议（按单方造价发包）。还查明，2013年4月28日，恒丰公司以要求武定中医院返还履约保证金300万元为由提起诉讼，该案经楚雄州中级人民法院以（2013）楚中民一终字第494号民事判决作出终审判决，确认双方于2013年1月21日签订的结算协议应视为双方对保证金的退还进行了变更，双方在该协议书中约定，经初步结算武定中医院应支付恒丰公司工程款及保证金为13805519.09元，截止2012年11月25日，武定中医院已支付工程款和工程履行保证金共计约为12899170.47元，还应支付906348.62元，并于2013年1月24日支付了906348.26元，已按约基本完成付款义务。因双方不愿申请司法鉴定以确定最终的工程款，判决驳回恒丰公司的诉讼请求。一审法院认为，关于重复诉讼问题。重复诉讼是指当事人提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉。后诉构成前诉的重复诉讼的条件须同时具备：当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，武定中医院的本诉和恒丰公司的反诉是诉请解决工程款超付还是欠付问题，实质是工程施工合同的结算问题，而前案即（2013）楚中民一终字第494号案中恒丰公司诉讼请求是返还保证金300万元，两案的诉讼标的、诉讼请求明显不同，相互不能代替或涵盖，本案诉讼请求也不具有否定前案裁判结果的情形。而且双方的初步结算明确约定，双方按初步结算给付后进行司法鉴定，根据鉴定结果多退少补。故本案所诉与双方初步结算协议并不矛盾，和前案亦无冲突，本案不属于重复诉讼。因而，武定中医院主张本案属重复诉讼的意见与事实和法律不符，不予采纳。关于工程价款结算依据问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案经招投标程序，确定工程中标价为1081.63万元。而双方签订的建设工程施工合同、补充协议改变合同价款，另行约定工程价款为10276287元，属背离招投标合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，不能作为双方工程价款结算的依据，应以中标价作为双方结算工程价款的依据。对云南公正[2015］司鉴字第58号鉴定意见，应采用方案一对涉案工程进行决算。关于本案工程款是超付还是欠付问题。武定中医院门诊、住院综合楼工程经司法鉴定，工程造价为11533729.43元，加上恒丰公司支付的保证金300万元，武定中医院应支付恒丰公司的工程款为14533729.43元（含保证金），武定中医院已支付工程款13805518.73元（12899170.47+906348.26），故武定中医院还应支付728210.70元。因而，确认武定中医院欠付工程款的事实成立，武定中医院要求恒丰公司返还超付工程款的请求与事实不符，不予支持。恒丰公司主张武定中医院欠付工程款的反诉理由成立，应予支持，但要求数额过高，超出部分不予维护。另外，因**系代恒丰公司收取工程款，其行为属履行代理职责，无论本案工程款是否超付，**均不应在本案中承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，判决：一、驳回武定中医院对武定县恒丰建筑有限责任总公司、**的诉讼请求。二、由武定中医院向武定县恒丰建筑有限责任总公司支付所欠工程款728210.70元。三、武定县恒丰建筑有限责任总公司预交的云南公正司法鉴定中心鉴定费80000元，由武定县恒丰建筑有限责任总公司承担40000元，由武定中医院承担40000元。四、驳回武定县恒丰建筑有限责任总公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费12863元，由武定中医院承担（已交）；反诉案件受理费8873元，由武定中医院承担5541元，由武定县恒丰建筑有限责任总公司承担3332元（已交）。以上执行标的合计，武定中医院应支付武定县恒丰建筑有限责任总公司人民币773751.70元，限判决生效之日起六十日内执行完毕。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下证据：1、开标记录，欲证明本案合同价是在拦标价的基础上优惠8%，确定了合同价为10276287元。2、施工合同备案登记，欲证明上诉人武定中医院与被上诉人恒丰公司签订的建设工程施工合同约定的合同价10276287元经过行政主管部门备案，应当以备案的合同作为结算工程价款的根据。

经质证，被上诉人恒丰公司对上诉人提交的证据1的真实性无异议，对合法性及关联性有异议。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人**对上诉人提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议。

本院认为，上诉人提交的证据1、2，因上诉人未提交原件，且系上诉人单方制作，不能证明上诉人主张的事实，故对该证据本院不予采信。

二审庭审中，上诉人及被上诉人对一审判决认定的事实均无异议，但上诉人认为一审判决遗漏认定“1、被上诉人恒丰公司在招标之前出具的承诺书是投标文件的组成部分。2、对云南平云司法鉴定所作出的鉴定未进行叙述，没有撤销、否认云南平云司法鉴定所作出的鉴定意见书。3、上诉人仅欠被上诉人恒丰公司工程款0.36元。”的事实。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

二审另查明，云南公正司法鉴定中心在云南公正[2015］司鉴字第58号司法鉴定意见书中将落款时间2015年11月16日误写为2014年11月16日。云南公正司法鉴定中心2012年取得的司法鉴定许可证（530102013号）有效期限自2012年9月12日至2017年9月11日，2015年因其法定代表人发生变更，云南公正司法鉴定中心重新更换了司法鉴定许可证（530102013号），该司法鉴定许可证有效期限自2015年10月30日至2020年10月29日。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是：一、本案应以中标价作为工程结算价还是应以合同价作为工程结算价？二、云南公正[2015］司鉴字第58号司法鉴定意见书是否应当采纳?

针对第一个争议焦点，本院认为，按《中华人民共和国招标投标法》的规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，被上诉人恒丰公司的投标文件中投标报价为10816267.67元，其中标后，上诉人向被上诉人恒丰公司发出中标通知书，中标通知书中载明中标标价为10816300元，但上诉人与被上诉人恒丰公司却未按中标标价确定合同价款，双方签订的建设工程施工合同中约定合同价款为10276287元。该建设工程施工合同中约定的合同价款违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，背离了招标文件和中标人的投标文件的实质性内容，故本案工程应以中标标价作为结算依据。

针对第二个争议焦点，本院认为，在诉讼过程中，被上诉人恒丰公司申请对武定中医院门诊、住院综合楼工程造价进行鉴定，经上诉人及被上诉人恒丰公司协商选定由云南公正司法鉴定中心进行鉴定，云南公正司法鉴定中心作出的云南公正[2015］司鉴字第58号司法鉴定意见书中已载明接受武定县人民法院委托鉴定的时间为2015年9月22日，整个鉴定工作始于2015年9月22日，结束于2015年11月16日，于2015年11月16日提交司法鉴定意见书。上诉人认为司法鉴定意见书上落款时间为2014年11月16日，据此认定鉴定意见在鉴定工作开始之前就已确定，上诉人就上述主张未提交证据予以证明。本案委托鉴定程序合法，鉴定机构由上诉人和被上诉人协商选定，对于司法鉴定意见书上落款时间为2014年11月16日，云南公正司法鉴定中心作出了说明系笔误。综合本案鉴定情况，上诉人提出鉴定意见在鉴定工作开始之前就已确定的理由不能成立。对云南公正司法鉴定中心的资质问题，云南公正司法鉴定中心已作了说明，附卷的司法鉴定许可证是其更换法定代表人时重新办理的，之前取得的司法鉴定许可证有效期限为：2012年9月12日至2017年9月11日。云南公正司法鉴定中心及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，云南公正[2015］司鉴字第58号司法鉴定意见书应予以采纳。

综上所述，上诉人武定中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11482元，由上诉人武定中医院负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莹

审判员　王丽娟

审判员　晋　芳

二〇一六年九月二十六日

书记员　粟立海