武定恒丰建筑有限责任公司诉武定中医院建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）楚中民一终字第494号

上诉人（原审被告）武定中医院。

法定代表人杨俊棋，该院院长。

委托代理人李铁林，云南彩云商朋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）武定县恒丰建筑有限责任总公司。

法定代表人王建忠，该公司总经理。

委托代理人贺光林，云南东方神律师事务所昆明分所律师。

上诉人武定中医院因与被上诉人武定县恒丰建筑有限责任总公司（以下简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2013）武民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年11月20日受理后，依法组成合议庭于2013年12月13日公开开庭审理了本案，上诉人武定中医院的法定代表人杨俊棋及其委托代理人李铁林，被上诉人恒丰公司的法定代表人王建忠及其委托代理人贺光林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认的本案法律事实是：2009年4月20日，恒丰公司参与武定中医院门诊、住院综合楼建设竞标并出具投标承诺，承诺书载明，恒丰公司必须将300万元保证金转入武定中医院单位账户，保证金分三次返还恒丰公司，进场施工时返还100万元，主体工程封顶断水时返还100万元，工程竣工验收后10日内返还100万元。2009年4月23日，恒丰公司接到武定中医院的中标通知，2009年4月27日双方签订《建设工程施工合同》（赵文才参与合同的签订）和建筑工程补充协议书，对保证金的返还和工程款的拨付双方约定按投标承诺书执行，合同签订后，恒丰公司按约定于4月28日将280万元履约保证金转到武定中医院账户上，加上投标前预交的20万元投标保证金，合计交纳保证金300万元。在合同履行过程中，武定中医院门诊、住院综合楼工程实际由禄劝程达建筑有限责任公司（曾参与武定中医院门诊、住院综合楼建设竞标）的项目经理赵文才承担该工程的施工、收取工程款、结算等，2009年5月18日恒丰公司出具通知给武定中医院，同意武定中医院把所有工程款直接拨付到赵文才的合同专用账户，禄劝农村信用联社屏山信用社账上。赵文才进场施工的时间为2009年4月27日，主体工程封顶断水的时间为2009年10月10日，工程竣工验收时间为2010年10月13日，武定中医院法定代表人杨俊棋的验收签字时间为10月14日（10日内退还100万元保证金的时间为2010年10月24日）。2009年5月18日，武定中医院拨付工程款300万元给赵文才，其中包含恒丰公司的保证金100万元，2013年1月21日，武定中医院与赵文才初步达成《工程结算协议书》，武定中医院返还了恒丰公司保证金906348.62元。现恒丰公司的保证金尚有1093651.38元，武定中医院没有返还。

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案恒丰公司与武定中医签订的《建设工程施工合同》和建筑工程补充协议书，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方当事人均应按约定履行。在履行过程中，恒丰公司已按约定将保证金300万元转入武定中医院账户内，武定中医院却将其门诊、住院综合楼交由赵文才施工、收取工程款、结算等，且未按约定分期分批返还恒丰公司保证金，武定中医院的行为均已构成违约，故恒丰公司要求武定中医院返还保证金的请求，予以支持，对具体返还数额，因2009年5月18日，武定中医院拨付给赵文才的工程款300万元中包含恒丰公司的保证金100万元，恒丰公司已予以认可，2013年1月21日，武定中医院又返还了恒丰公司保证金906348.62元，现恒丰公司的保证金尚有1093651.38元，武定中医院没有返还，故对该保证金武定中医院应当返还给恒丰公司。对恒丰公司主张武定中医院应支付占用保证金期间的利息326171.72元的请求，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，双方合同约定和认可的返还时间，第一次于2009年5月18日拨付给赵文才的100万元保证金恒丰公司已认可，第二次返还100万元保证金的时间为2009年10月10日，武定中医院于2013年1月21日返还了恒丰公司保证金906348.62元，第三次返还100万元保证金的时间为2010年10月24日，武定中医院至今未返还，第三次保证金利息计算的截止时间恒丰公司主张为2013年3月30日，因此，武定中医院逾期返还保证金和未返还保证金的行为均已构成违约，且武定中医院实际占有、使用恒丰公司的保证金，并给恒丰公司造成了损失，故恒丰公司的该项请求予以支持，具体计算为：第二次逾期时间为2009年10月10日至2013年1月20日，即906348.62元×1182天×5.95%÷360天=176765.05元；第三次逾期时间为2009年10月24日至2013年3月30日，即100万元×876天×6.14%÷360天=149406.67元，合计326171.72元。对武定中医院辩解已多付了工程款，恒丰公司的保证金己返还完毕的意见，因恒丰公司中标后，未能获得武定中医院门诊、住院综合楼工程的实际施工权，该工程实际由禄劝程达建筑有限责任公司的赵文才施工、收取工程款和结算，支付工程款给赵文才是武定中医院的义务，武定中医院把恒丰公司的保证金作为工程款拨付给赵文才违反了合同的约定，侵害了恒丰公司的权益，现武定中医院与赵文才因工程结算、工程造价鉴定等原因未作出最终结算，武定中医院与实际施工者赵文才之间的纠纷不属本案调整范围，且武定中医院无证据证明保证金已返还完毕，故武定中医院的该辩解意见不予采纳。对恒丰公司与赵文才间是否存在借款纠纷和其他约定，不属本案受案范围。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决武定中医院应于判决生效后10日内返还恒丰公司保证金1093651.38元并支付利息326171.72元，合计人民币1419823.10元。案件受理费17578元，由武定中医院承担。

原审判决宣判后，武定中医院不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销云南省武定县人民法院（2013）武民初字第193号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案的诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由是：一审认定被上诉人未获得武定中医院门诊、住院综合楼工程的实际施工权，《建设工程施工合同》是上诉人与赵文才之间的合同关系，工程结算与被上诉人无关不是事实。第一，《建设工程施工合同》是上诉人与被上诉人签订的，合同中指定了赵文才作为工程的项目经理，被上诉人不仅授权将工程款拨付到赵文才的账户，其法定代表人王建忠还出面解决在施工中出现的民工工资、税收等问题，最后的工程结算协议书也是被上诉人签订，这证明了被上诉人是武定中医院工程项目的承包人。第二、一审将《建设工程施工合同》中的履行保证金与工程结算割裂开是错误的，结果是将建设工程施工合同纠纷变更为返还财产（保证金）纠纷。依合同的约定，保证金和工程结算本是可以独立主张的两个权利，但2013年1月21日上诉人与被上诉人签订的《武定中医院门诊住院综合楼工程结算协议书》中己约定将两项合并结算。协议书第一条约定，双方初步确定工程造价和履约保证金共应支付13805519.09元，上诉人己支付了工程款和工程履行保证金共计约12899170.47元，即双方之间的工程款和保证金是合并结算的，上诉人于2013年1月24日支付尾款906348.62元后，双方初步约定的工程款和保证金，上诉人已全部支付完毕，现只存对工程造价进行鉴定后双方进行找补的问题，故被上诉人单独主张保证金己无依据。三、本案中被上诉人起诉状的落款日期是2013年4月28日，一审法院向上诉人送达的应诉法律文书落款日期是2013年4月28日，但判决书认定的案件受理日期是2013年5月15日；被上诉人的代理人贺光林律师是上诉人与被上诉人2013年1月21日上诉人与被上诉人签订《武定中医院门诊住院综合楼工程结算协议书》见证律师，其受双方邀请担任见证人，并作为协议书相关条款的执行人，在诉讼中却担任一方的代理人不当。综上，请二审法院依法予以改判。

被上诉人恒丰公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人武定中医院对“2013年1月21日，武定中医院与赵文才……没有返还”不予认可，其认为《工程结算协议书》是上诉人与被上诉人签订的；上诉人返还给被上诉人的906348.62元是包含了工程款及保证金，现上诉人已支付完全部款项；上诉人认为一审遗漏认定：1、《工程结算协议书》中，上诉人已支付给被上诉人的款项是12899170.47元；2、上诉人已于2013年1月24日支付被上诉人工程尾款及保证金906348.62元；上诉人对原审认定的其余事实无异议。被上诉人对原审认定的事实无异议。故对双方均无异议的原审认定的事实，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合本案争议焦点予以综合评判。

二审庭审中，上诉人向本院提交以下证据：1、武定中医院项目工程项目管理人员配置表、项目经营资格证，欲证明该工程还有雷文禄作为武定中医院工程项目部的项目经理；2、关于支付乙方拖欠农民工工资的协议，欲证明被上诉人的法定代表人出面解决民工工资的问题；3、武定县地方税务局限期缴纳税款通知书、税务事项通知书、税务稽查约谈记录，欲证明被上诉人的法定代表人出面解决施工中出现的税收问题；4、授权委托书，欲证明被上诉人授权赵文才与上诉人进行结算的事实。经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据已过举证期限，不予质证，且与本案无关。本院认为，上诉人提交的证据1证实了雷文禄是恒丰公司的工程师，其是武定中医院工程项目经理的事实，本院予以采信；证据2、3证实了被上诉人的法定代表人出面解决施工中出现的农民工工资、税收等问题的事实，本院予以采信；证据4证实了被上诉人于2013年1月21日授权赵文才与上诉人进行结算的事实，本院予以采信。

二审另查明，2013年1月21日，恒丰公司出具《授权委托书》，授权赵文才对武定中医院门诊、住院综合楼工程最终结算方案与武定中医院协商签订相关第三方审裁对双方结算报告作出权威决算结论的协议。同日，武定中医院（甲方）与恒丰公司（乙方）签订《武定中医院门诊住院综合楼工程结算协议书》，双方在协议书中约定：一、双方初步结算金额及限定时限内完成约定事项：1、根据恒丰公司赵文才施工队和武定中医院的门诊、住院综合楼工程结算相关情况，经过双方多次协商，工程造价初步为10805519.09元，另加当时签订合同时收取施工方赵文才的工程履约保证金300万元，两项合计应支付施工方赵文才各项款项约为13805519.09元，截止2012年11月25日，武定中医院已累计支付赵文才工程款和工程履约保证金共计约为12899170.47元，根据2011年4月25日赵文才所写的《承诺书》，现武定中医院可以将初步结算尾款欠部分906348.62元拨付给恒丰公司王建忠。……3、甲方应根据乙方办理完成的武定中医院的门诊、住院综合楼工程结算手续及备案完毕，凭据现欠发票及恒丰公司王建忠和赵文才委托书，将尾欠906348.62元拨付给恒丰公司王建忠。二、申请鉴定事项约定：1、双方一致同意将各方结算资料及答辩理由一同送交具有相关资质的中介机构作审核鉴定。鉴定结果双方无条件执行最终鉴定结论。最终鉴定结论甲乙双方在15天内多退少补……。2013年1月24日，武定中医院支付恒丰公司款项906348.26元，赵恒代表恒丰公司出具收条和承诺书给武定中医院，在承诺书中载明了该款项的性质为工程款（含保证金），根据《武定中医院门诊住院综合楼工程结算协议书》的约定武定中医院尚有0.36元未支付。二审中，经征询被上诉人的意见，其不同意将武定中医院门诊楼住院综合楼工程委托具有相关资质的中介机构进行审核鉴定以确定最终的工程款。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：上诉人应否向被上诉人返还保证金及支付保证金利息。

本院认为，虽然上诉人与被上诉人在2009年4月20日签订的《投标承诺》中约定了保证金的退还方式及时间，但根据双方于2013年1月21日签订的《武定中医院门诊住院综合楼工程结算协议书》，应视为双方对保证金的退还进行了变更。双方在该协议书中约定，经初步结算上诉人应支付给被上诉人的工程款及保证金为13805519.09元，截止2012年11月25日，上诉人已支付赵文才工程款和工程履约保证金共计约为12899170.47元，还应支付906348.62元，上诉人已于2013年1月24日支付了906348.26元，故按照协议的约定上诉人已基本完成了付款义务，被上诉人认为《武定中医院门诊住院综合楼工程结算协议书》是赵文才与上诉人签订的，不是公司的行为，但根据其出具的《通知》及《授权委托书》，可证实其同意在施工中上诉人将工程款拨付到赵文才的账户，并授权赵文才与上诉人进行初步结算，故其辩解不能成立，本院不予采纳。二审中，经征询被上诉人的意见，其不同意将工程委托有相关资质的中介机构进行鉴定以确定最终的工程款，故被上诉人起诉要求上诉人退还保证金及支付利息的请求无事实和法律依据，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判处不当，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省武定县人民法院（2013）武民初字第193号民事判决；

二、驳回武定县恒丰建筑有限责任总公司的诉讼请求。

一审案件审理费17578元，二审案件受理费17578元，由恒丰公司承担。

本判决为终审判决。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长　　善从安

审判员　　陈菊芝

审判员　　杨　霞

二〇一三年十二月二十六日

书记员　　李佳岭