*中建与肃北县玉菁矿业有限责任公司、石河子市政工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书
（2017）甘09民终969号上诉人（原审被告）：*中建，男，无业（原新疆石河子市市政工程有限责任公司项目经理）。被上诉人（原审原告）：肃北县玉菁矿业有限责任公司（原肃北县盛泰瑞峰爆破有限公司），统一社会信用代码×××。法定代表人：段桂珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：***（******），男，该公司经理。原审被告：石河子市政工程有限责任公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：***，该公司董事长。上诉人*中建因与被上诉人肃北县玉菁矿业有限责任公司（以下简称玉菁矿业公司）、原审被告石河子市政工程有限责任公司（以下简称石河子市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2015）瓜民一初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人*中建、被上诉人**矿业公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，原审被告石河子市政公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。*中建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人没有爆破从业资质，不可能申请到炸药，故其不可能实际履行承包合同的内容。2.上诉人在双方签订的合同到期、实际终止后，与苍南县鸿基爆破工程有限公司（以下简称苍南爆破公司）签约由苍南公司完成了同一爆破点的任务，被上诉人实际没有完成合同约定的内容。3.上诉人在2015年11月18日开庭时到庭参加了诉讼，一审法院对上诉人进行了询问并制作了询问笔录而未对被上诉人按照撤诉处理，后一审法院又于2017年6月21日开庭审理，上诉人向主审法官请假并提交了书面的答辩状，不存在上诉人拒不到庭的情况；上诉人在接受法庭询问时和答辩状中均提出本案的诉讼时效已过，法庭支持被上诉人的诉讼请求错误。4.按照”谁主张谁举证”的原则，对于施工承包合同是否履行、爆破如何实施、购买炸药发票、工程量签证、工程验收等证据被上诉人均未提供，一审法院仅以一份合同判决支持被上诉人的诉讼请求不当。综上，一审认定事实不清，判决有误，请求二审查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。玉菁矿业公司辩称，一、施工合同经双方协商后自愿签订，是双方真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效；签订合同时上诉人承诺提供相关资质以购买炸药，不存在被上诉人隐瞒、欺骗订立合同的情况。二、被上诉人完成了全部施工工程，但上诉人没有结算，上诉人不能以此否认被上诉人完成全部工程的事实。1.双方签订的合同约定由上诉人提供资质证书、安全许可证、施工许可证、招标交易通知书等资质购买炸药，因上诉人提供的安全许可证是假的，上诉人无法办理炸药购买手续，后经双方协商购买了炸药，被上诉人完成了全部工程，对此有证人证言证实，故上诉人关于被上诉人没有爆破资质、没有完成工程施工的说法不符合事实；2.上诉人称由苍南爆破公司完成工程，但并没有提供相应证据证实其主张，也与客观事实不符，因此其主张不能成立；3苍南爆破公司的合同是假的，不能直接证明由苍南爆破公司完成了工程，一审法院认定被上诉人完成了全部工程量符合客观事实。三、被上诉人的起诉符合法律规定，法庭的审理完全符合法律程序规定，判决正确。该案审理过程中，因石河子市政公司提出管辖权异议，经一、二审法院审查驳回了其管辖权异议；在此期间，一审法院确定了开庭时间，但在开庭前几天电话通知被上诉人因被告未通知到而延期开庭，被上诉人不存在拒不到庭的情况；上诉人在该案开庭时未到庭，法院缺席审理完全符合法律规定。四、被上诉人在施工工程结束后，一直通过电话、诉讼向上诉人催要款项，上诉人关于被上诉人起诉超过诉讼时效的主张不能成立。综上，一审判决认定事实正确、判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。石河子市政公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。肃北县玉菁矿业有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付原告工程款121100元；2.请求判令被告给付原告工程款10%的违约金15000元；3.请求判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月1日，原告肃北县玉菁矿业有限责任公司（原肃北县盛泰瑞峰爆破有限公司）与被告石河子市政工程有限责任公司、*中建签订施工承包合同。合同约定，被告把新疆广汇实业股份有限公司投资新建甘肃酒泉境内***运公路150公里项目的第五标段爆破工程施工任务承包给原告施工，工程数量为6000立方米，单价为每立方米25元，施工时间是2010年8月10日到2010年8月22日。合同还约定，原告按时完工，被告应按时支付费用，若违约，违约方支付10%的违约金。合同签订后，原告于2010年9月中旬完成了其所承包的施工工程，被告未和原告结算。期间，被告支付原告工程款28900元，余款未支付。原告于2011年、2012年先后在石河子市法院、瓜州县法院提起诉讼后又撤回起诉。现原告再次提起诉讼，要求被告支付工程款121100元，承担违约金15000元。另查明，2012年3月14日，肃北县盛泰瑞峰爆破有限公司变更为肃北县玉菁矿业有限责任公司，法定代表人***变更为其妻段桂珍。对于以上当事人双方没有争议的事实和证据，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告于2010年9月中旬完工，超出了合同约定的交工时间，对工期延误，双方均有责任，故对原告要求被告承担违约金的主张不予支持；被告提出原告爆破施工量为4000方的辩解，无证据证实，应以合同约定6000方为准；被告提出因原告未完成施工，2010年8月30日，被告与苍南鸿基爆破工程有限公司签订了爆破协议，未完工程由苍南鸿基爆破工程有限公司完成的辩解，因被告所承揽的矿运公路施工工程不光原告一个施工点，还有其他施工工地。被告虽提供了与苍南鸿基爆破工程有限公司的合同，但仅凭该合同不能证实苍南鸿基爆破工程有限公司完成了原告承包的工程，且工程结束后，被告未给原告结算，应认定原告完成了合同约定的施工量。一审法院认为，原、被告签订的施工承包合同的爆破施工量为6000立方米，施工结束后，被告未给原告结算，应认定原告完成了施工。故原告完成的施工量应以合同约定为准；被告所提原告施工量为4000立方米的辩解，无证据证实，不予采信；被告拖欠原告工程款未付，应负民事过错责任，所欠工程款被告应予支付，被告已支付工程款应予扣除；原告未在合同约定期限内交工，对工期延误，双方均有责任，原告要求被告承担违约金的请求，不予支持；被告所提原告的起诉已过诉讼时效的辩解，因原告自工程结束后提起诉讼，仍在向被告主张权利，故被告的辩解不予支持。综上所述，原告要求被告支付工程款的诉讼请求，证据充分，予以支持。为了保护当事人合法的民事权利，正确调整民事法律关系，维护经济秩序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定,判决：一、被告石河子市政工程有限责任公司、李中建支付原告肃北县玉菁矿业有限责任公司（原肃北县盛泰瑞峰爆破有限公司）工程款121100元（6000立方米×25元/立方米-28900元）。限于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告肃北县玉菁矿业有限责任公司的其他诉讼请求。本案适用普通程序审理，受理费3022元，由被告石河子市政工程有限责任公司、*中建负担。自本判决生效后七日内交纳。本院二审期间，被上诉人**矿业公司及原审被告石河子市政公司均未提供证据，上诉人*中建围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人*中建提供了以下证据：证据1.中标通知书、建设工程施工合同复印件各一份，试以证明石河子市政公司从新疆哈密广汇物流有限公司承包的工程量只有15公里。经质证，被上诉人**矿业公司对该证据不认可，其认为案涉工程在瓜州与肃北的交界处，与合同载明的明水段不是同一个工程段。经审查，该组证据为复印件，真实性无法确定，被上诉人亦不予认可，故对该组证据不予采信。证据2.工程款核准表、工程计量表复印件19页，试以证明证人尚某的身份为新疆哈密广汇物流有限公司派驻工地的代表。经质证，被上诉人**矿业公司对该证据不予认可，其认为该证据与双方签订的合同无关。经审查，该证据为复印件，真实性无法确定，被上诉人亦不予认可，故对该证据不予采信。证据3.新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2011）石民初字第2417号民事裁定书、庭审笔录复印件各一份，试以证明被上诉人在历次庭审中对于炸药来源的陈述不一致。经质证，被上诉人**矿业公司对该组证据的真实性无异议，但认为庭审时只有律师出庭，对于笔录内容不认可。经审查，该组证据来源合法，内容真实有效，且与本案具有关联性，本院予以采信。证据4.证人尚某的证言及其与新疆哈密广汇物流有限公司签订的解除或终止劳动合同（关系）证明书一份，试以证实证人尚某在案涉工程施工期间是新疆哈密广汇物流有限公司的员工；2010年6月-9月期间，*中建所在公司承包的15公里工程的爆破最终由柳园爆破公司完成，且相应工程款已经付清。经质证，被上诉人**矿业公司对上述证据均不认可，其认为证人陈述的施工时间与其实际施工时间不符，且在施工期间未见过证人。经审查，该组证据无其他有效证据予以印证，且与本案不具有关联性，故对该组证据不予采信。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第173条规定，”诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断”。经查，在本案诉讼之前，被上诉人玉菁矿业公司于2011年向新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（以下简称石河子法院）提起诉讼，要求上诉人*中建及原审被告石河子市政公司支付工程款并承担违约金，案件审理过程中被上诉人**矿业公司申请撤诉，石河子法院于2011年9月27日作出（2011）石民初字第2417号民事裁定书，裁定准许其撤诉；2012年3月21日，被上诉人**矿业公司又以同一事由向瓜州县人民法院提起诉讼，后于2012年12月20日申请撤诉，瓜州县人民法院于2012年12月20日作出（2012）瓜民一初字第143号民事裁定书，裁定准予被上诉人**矿业公司撤回起诉，并于同日向其送达了民事裁定书；2015年10月13日，被上诉人玉菁矿业公司再次以同一事由向瓜州县人民法院提起诉讼；故本案诉讼时效因被上诉人**矿业公司提起诉讼而发生中断。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，”当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”，因此，当事人起诉后又撤诉，仍应视为诉讼时效中断，诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算。结合以上查明的事实，本案中被上诉人玉菁矿业公司先后二次起诉后又撤诉，其主张权利的诉讼时效应自2012年12月20日重新计算。被上诉人**矿业公司在一、二审中均未提交相关证据证实其在2012年12月20日至本次诉讼2015年10月13日期间通过电话等方式向上诉人*中建、原审被告石河子市政公司主张过权利，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，应由其承担举证不能的法律后果，故本案已过诉讼时效。综上所述，上诉人*中建的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条的规定，判决如下：一、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2015）瓜民一初字第386号民事判决；二、驳回被上诉人*****矿业有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费3022元，二审案件受理费3022元，合计6044元，由被上诉人*****矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长***审判员***代理审判员***二〇一八年二月八日书记员***