某某、上海建工（辽宁）建设有限公司等一审民事判决书

沈阳市和平区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽0102民初5148、6320号

原告(并案被告)：**，男，1986年10月2日出生，汉族，***东陵区。

委托代理人：刘建伟，系沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者。

委托代理人：武若华，系沈阳市东陵区兰天法律服务所法律工作者。

被告（并案原告）：上海建工（辽宁）建设有限公司,住所地沈阳市浑南新区世纪路21号116室。

法定代表人：刘巽全，系该公司董事长。

委托代理人：邱富民，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托代理人：李晓琳，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。

被告：上海建工五建集团有限公司沈阳分公司，***和平区青年大街318号（1415）。

法定代表人：张勇，系该公司总经理。

委托代理人：邱丽红，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托代理人：赵金玲，系北京大成（沈阳）律师事务所实习律师。

原告（并案被告）**诉被告（并案原告）上海建工（辽宁）建设有限公司、被告上海建工五建集团有限公司沈阳分公司劳动争议一案，原告（并案被告）**不服沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈和劳人仲字[2016]430号仲裁裁决向本院起诉，被告（并案原告）上海建工（辽宁）建设有限公司亦不服该裁决以原告（并案被告）**为被告向本院起诉[案号：（2016）辽0102民初6320号]。本院决定合并审理，依法由审判员秦斌担任审判长，审判员殷菲主审，人民陪审员荆立群参加评议，于2017年3月29日公开开庭进行了审理，原告（并案被告）**及其委托代理人刘建伟、武若华，被告（并案原告）上海建工（辽宁）建设有限公司委托代理人邱富民、李晓琳，上海建工五建集团有限公司沈阳分公司委托代理人邱丽红、赵金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（并案被告）**诉称：原告于2011年5月1日到被告单位从事施工员、安全员工作。每月工资4882.12元，双方签订了劳动合同，期限自2014年5月1日起至2019年4月30日。2015年9月24日13时许，原告在工作期间无故被单位一名吴某殴打受伤，后经和平分局太原派出所调解，吴某向原告赔礼道歉并赔偿原告医疗费为各项费用50000元，原告不再追究吴某的的责任。2015年10月26日，在原告休病假期间，被告单位以原告与吴某中打架斗殴，违反公司规章制度为由解除了原告的劳动关系。综上所述，为了维护原告的合法权益，根据《劳动合同法》第47条，第87条及《关于处理劳动争议若干政策性问题的复函》劳办发[1990]322号第3条”职工被开除，除名后企业不给本人通知书，也不向待业保险部门转交档案的做法不符合规定。由此导致职工不能享受待业保险待遇发生的劳动争议，仲裁委应予以受理，给对方当事人造成经济损失应由企业负责赔偿。”等相关规定，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1、判令被告支付原告解除劳动关系经济赔偿金48821元；支付原告失业金损失10920元；支付原告周六、周日加班工资7840元；2、判令被告承担一切诉讼费用。

原告（并案被告）**于庭审中变更加班费诉讼请求数额为89800元。

被告（并案原告）上海建工（辽宁）建设有限公司辩称：第一、**原告严重违反规章制度，上海建工（辽宁）建设有限公司系合法解除劳动合同，无须支付赔偿金。2015年9月24日，**主动挑衅，与吴某在施工现场打架，根据《员工守则》第二章第十四条第八款，打架违反了劳动纪律，严重影响工作生产秩序属于《员工守则》命令禁止的行为，**严重违反了单位的规章制度。打架当天施工现场接受省文明工地评选审查，因打架派出所警察到施工现场出警，给施工项目造成不良影响。打架后，**不思悔改，吴某已经支付了医药费，**连轻微伤都不构成的情况下，多次以让吴某丢工作、坐牢为由向其索要10万元赔偿，并最终向吴某索要了5万元。**打架并无理由索要钱款行为严重损害了上海建工（辽宁）建设有限公司企业形象和员工形象，严重违反《员工守则》关于文明、诚信的根本要求、严重违反劳动纪律、严重影响工作生产秩序，**严重违反了单位规章制度，上海建工（辽宁）建设有限公司依据《员工守则》，第二章第十四条第八款，第三章第十八条、第三章第十九条，《劳动合同法》第三十九条第（二）款合法解除与原告的劳动关系，无须承担赔偿金。第二、**主张加班费没有事实依据，上海建工（辽宁）建设有限公司无须支付。《劳动合法法》第三十一条规定：”用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费。”即将”用人单位安排加班”作为支付加班工资的必要条件。**未能提供任何证据证明单位安排加班费的事实，上海建工（辽宁）建设有限公司无须支付加班费。第三、失业金为社保基金支付且为累计提取，根本不存在损失之说，因不知道**是否决定领取失业金，上海建工（辽宁）建设有限公司多次通知**到单位办理相关手续，**均未到单位办理，未及时办理失业金领取事宜，应自行承担责任。根据《失业保险条例》第十七条，再次失业领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，**主张失业金损失没有法律依据。失业金领取应由**自行办理，在**决定领取额失业金并向上海建工（辽宁）建设有限公司提交相关材料后，上海建工（辽宁）建设有限公司才能配合办理，上海建工（辽宁）建设有限公司多次通知**告到单位办理相关手续，**明知失业金领取有期限，仍拒绝不到单位办理，应自行承担责任，上海建工（辽宁）建设有限公司无须支付所谓的”失业金损失”。

被告上海建工五建集团有限公司沈阳分公司辩称：与原告根本不存在劳动合同关系，也未给原告发放工资，缴纳各项社会保险。原告起诉我公司系诉讼主体错误，请求法院依法驳回原告对我公司的起诉。

被告（并案原告）上海建工（辽宁）建设有限公司诉称：2015年9月24日，**在城开施工项目与吴某打架，打架当天，施工项目进行省文明工地评比，同时有韩国企业客户来项目考察参观，**的行为严重违反了《员工守则》第二章第十四条第八款，第三章第十九条，导致我公司社会评价严重降低，给我公司形象造成严重影响，**严重违反了《员工守则》禁止性条款，属于严重违反用人单位规章制度，我公司根据《劳动法》第三十九条第（二）款与**合法解除劳动合同，无须承担赔偿金。和平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称”和平仲裁委”）以”原告未提供有效证据证明被告与吴某打架，事发系被告原因及被告在打架过程中存在重大过错并承担主要责任”为由裁定我公司支付经济赔偿金系法律适用错误，本案案由为劳动争议，不应适用侵权责任法的过错划分，根据《员工守则》打架属于严重违反规章制度，**在打架中是否具有重大过错与本案无关。和平仲裁委在裁决中已确认**存在打架行为，其在裁决中表述”被告在打架中被打””未提供证据证明被告在打架过程中存在重大过错并承担主要责任”。根据《员工守则》，打架属于严重违反规章制度，只要有打架行为我公司可依法解除劳动合同。综上，我公司不应向**支付经济赔偿金，请求法院依法支持我公司的诉讼请求，依法保护我公司的合法权益。诉讼请求：1、依法判令我公司不向**支付经济赔偿金；2、依法判令**承担诉讼费用。

原告（并案被告）**辩称：我方认为被告单位在与原告解除劳动关系过程当中存在过错，原告向仲裁庭和法院提起仲裁和诉讼要求支付经济赔偿金、失业金的损失以及延时加班费，有事实和法律依据。在双方发生口角后经查，被告单位的吴某不是被告单位的职工，根本与该单位没有劳动关系，而是吴某无事生非，对原告大打出手造成原告受伤。后来经济公安机关调解当中，吴某支付了原告的各种费用5万元，原告对吴某不追究刑事责任，并给原告赔礼道歉，我们认为原告在单位被打，并没有违反公司的规章制度。不存在应该开除的法定事由，因此我方认为被告单位的行为属于违法行为，请法院依法驳回被告的诉讼请求。

经审理查明：原告（并案被告）**（以下简称”原告”）于2011年5月1日入职被告（并案原告）上海建工（辽宁）建设有限公司（以下简称”被告一”），从事施工员工作，双方订立书面劳动合同二份，分别约定合同期限自2011年5月1日起至2014年4月30日止和2014年5月1日起至2019年4月30日止……被告一为原告缴纳了有关社会保险，原告工资由被告一以银行转账形式支付。2015年10月26日被告一以原告与吴某在工作中打架斗殴，严重影响工作秩序、生产秩序和社会秩序，严重违反《员工守则》《公司规章制度》《企业员工奖励和处罚办法》为由，与原告解除了劳动合同。

原告以二被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、裁决被申请人支付解除劳动合同经济赔偿金；2、裁决被申请人支付申请人工作期间周六周日加班工资7183元；3、裁决被申请人支付申请人失业保险损失10920元。该委于2016年4月1日作出沈和劳人仲字[2016]430号仲裁裁决，裁决”一、第二被申请人上海建工（辽宁）建设有限公司在本裁决书生效后5日内一次性支付申请人**赔偿金人民币43939元整（4882.12元/月×4.5×2）。二、驳回申请人**的其他仲裁请求。”原告、被告一均不服该仲裁裁决，各自起诉来院。

另查明：原告主张2015年9月24日其与吴某之间发生的冲突起因在吴某，原告本人并无责任，进而主张被告一以此为由解除劳动合同系违法解除。被告一抗辩原告与吴某打架严重违反公司规章制度、严重损害企业品牌形象，为此提供了证人吴某、金某、姜某的当庭证言，三证人称事件起因为原告踢了吴某一脚后双方打起来。原告对被告一提供的证人证言不予认可，主张证人当庭叙述的打架事实与公安机关笔录所记载的内容不一致，且证人与被告一之间存在利害关系。

又查明：经原告申请，本院依法调取沈阳市公安局和平区分局太原街派出所对原告与吴某发生冲突后出警的有关记录，其中吴某、**、金某在询问笔录中均称吴某用安全帽打了**后脑一下……**并未还手。

再查明：根据原告提供的被告认可的银行对账单显示，原告解除劳动关系前十二个月平均工资为4882元。

还查明：原告主张被告一要求其在解除劳动合同通知书上签字方可为其办理失业保险登记手续；被告抗辩因原告拒不到单位办理离职手续，单位不知其是否再就业，故不能领取失业金的责任应由原告自行承担。

上述事实，有原告向法庭提供的沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会沈和劳人仲字[2016]430号仲裁裁决书、银行对账单、《关于**、吴某解除劳动合同的通知书》、太原街派出所出具的询问笔录，被告一向法庭提供的劳动合同、证人证言及原、被告当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，本院予以确认。

本院认为：原告其未能举证证明与被告上海建工五建集团有限公司沈阳分公司之间存在劳动关系，故被告上海建工五建集团有限公司沈阳分公司与原告之间不存在劳动关系，不应承担用人单位的有关责任。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”虽被告一提供了证人吴某、金某、姜某的当庭证言，称因原告踢了吴某一脚引起双方打架，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”之规定，仅凭证人证言不足以认定系原告原因引起打架的事实，且根据太原街派出所出具的询问笔录，吴某、金某在询问笔录中均称吴某用安全帽打了原告后脑一下，原告并未还手，二证人的当庭证言与太原街派出所对其所做询问笔录的记载存在矛盾，故本院对被告一提供的证人证言不予采信，因被告一未能提供其他有效证据证明原告在该事件中实施打架行为或存在重大过错并应承担主要责任，其以此解除与原告之间的劳动合同不符合有关法律规定，系违法解除，故应根据上述规定，向原告支付违法解除劳动合同赔偿金43938元（4882元/月×4.5个月×2）。

关于原告主张的失业保险金损失。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：”用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。……”故用人单位在解除劳动关系后应及时为劳动者出具解除劳动关系证明，并将失业人员名单及时告知社会保险经办机构，被告一未能履行上述义务，导致原告无法领取失业保险金，损失应当由被告一承担。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：”失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满５年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”第十八条规定：”失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。”根据上述规定，被告一应赔偿原告失业保险金损失12852元（1530元×70%×12）。

关于原告主张的支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，因原告未能就其主张的加班事实提供有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其该项主张，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告（并案原告）上海建工（辽宁）建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（并案被告）**违法解除劳动合同赔偿金43938元；

二、被告（并案原告）上海建工（辽宁）建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（并案被告）**失业保险金损失12852元；

三、驳回原告（并案被告）、被告（并案原告）其他诉讼请求。

如被告（并案原告）上海建工（辽宁）建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费共计20元，由被告（并案原告）上海建工（辽宁）建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　秦　斌

审　判　员　　殷　菲

人民陪审员　　荆立群

二〇一七年四月十二日

书　记　员　　程麟越

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国社会保险法》第五十条用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。

失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。

失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。

《辽宁省失业保险条例》第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满５年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。

《辽宁省失业保险条例》第十八条失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。