沈阳市民族职业学校、沈阳天兴建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终1927号

上诉人（原审被告）：沈阳市民族职业学校，住所地沈阳市于洪区造化镇郭大桥村。

负责人：沙克男，该学校校长。

委托诉讼代理人：徐文卓，辽宁同方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玮婧，辽宁同方律师事务大连分所所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳天兴建筑工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区花海路19-1号1311室。

法定代表人：黎海林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾涛，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘奥博，北京金诚同达（沈阳）律师事务所实习律师。

上诉人沈阳市民族职业学校因与被上诉人沈阳天兴建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2021）辽0181民初5983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

沈阳天兴建筑工程有限公司上诉请求:1.请求人民法院依法撤销(2021)辽0181民初5983号民事判决，改判驳回被上诉人沈阳天兴建筑工程有限公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼相关费用全部由被上诉人沈阳天兴建筑工程有限公司承担。事实和理由：一、原审判决认为根据补充协议约定应以被上诉人所报工程价为最终结算价属于认定事实不清，适用法律错误。《补充协议(十)》约定“乙方(沈阳天兴)于2021年2月3日报至甲方之日起即2021年4月15日，甲方(职业学校)要出具预算审核结果报告(包括双方未达成审核结果一致意见的情况)，超期均视为甲方已同意乙方所报工程造价作为最终结算依据”，需强调即使双方未达成审核结果一致亦视为甲方已出具预算审核结果报告。表面上看是上诉人超期未出具预算审核结果报告，但事实上是被上诉人沈阳天兴利用优势地位签订结算条款并恶意拖延致使预算审核结果报告未能按期制作。首先，预算审核结果报告并非上诉人可以独立完成的，需要发包方先出具初审结果，必须由施工方进行核对，最后由双方对二审结果进行确认同意，审计公司方可形成《补充协议(一)》所称的结算依据“预算审核结果报告”。其次，未能形成预算审核结果报告的直接和根本原因是被上诉人恶意拖延。2021年3月29日上诉人根据土建公司辽宁北方建设(集团)有限公司(以下简称北方建设)提供的节点按约定向沈阳天兴出具了由北京君益致同工程项目管理有限公司辽宁分公司(以下简称审计公司)制作的预算审核结果，审定价格为11503965.43元，完成了“预算审核结果报告”的第一步。被上诉人沈阳天兴在收到预算审核一审结果并取得审计公司负责人联系方式后，表示不承认一审结果及工程节点，审计公司要求被上诉人提供写明施工方与土建公司北方建设的节点书面文件，同时也要求被上诉人当面核对每项价款，否则无法出具正确的、盖章确认的即补充协议所约定的预算审核结果报告。但被上诉人恶意拒绝提供必要的节点文件，也没有完成核对的必要步骤，导致至2021年4月15日审计公司根本不可能出具“预算审核结果报告”，恶意促成“超期均视为甲方已同意乙方所报工程造价做为最终结算依据”的条件成就。若被上诉人沈阳天兴按时进行核对则一周左右时间即可制作出最终的预算审核结果报告。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。因沈阳天兴恶意拖延，导致超期，促成“甲方已同意乙方所报工程造价作为最终结算依据”，依法应视为上诉人并未超期，且沈阳天兴应配合审计核对，以预算审核结果报告为最终结算依据，上诉人依据该报告支付管网工程的工程款。最后，一审法院适用法律错误，其适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条与本案约定的补充协议并不一致，上诉人早已对被上诉人的报价做了回复，并非该条所说的“不予答复”。按补充协议的约定，双方未达成一致视为上诉人已出具审核结果报告，以此报告为准，若按法律规定被上诉人恶意促成超期条件成就视为未超期，自然不能以被上诉人所报工程造价为结算价。案涉管网工程被上诉人报价13，942，332.89元，审计公司的结算价11，503，965.43元，有高达243万多的差额，以实际审核结果为准是补充协议的目的，也符合法律规定与行业习惯，一审法院以审判代替审核，直接错误认定未经结算的工程“结算”价为13，942，332.89元，剥夺了上诉人法定的审核权利。若被上诉人不配合结算，上诉人坚持结算价为11，503，965.43元，欠付工程款为5，223，348.6元(包含应预留的质保金)。二、主合同《协议书》中约定3%的质保金是合法有效的，原判决认为与补充协议约定不符是错误的。根据《协议书》四、质量标准与13、2(4)约定，“质保期为工程竣工验收之日起两年”“质保金为工程结算价的3%，质保期期满后付清，无息。”本案质保金应为345，118.96元(11，503，965.43元×3%)。首先，质保金以工程结算价而非工程总造价为基础，现工程没有全部竣工验收合格且没有进行结算，质保期还未起算，即使按一审法院认定的2020年9月1日的竣工时间，仍在质保期内，留有一定比例质量保证金是为了防止工程在质量保证期内出现质量问题，不能将其纳入欠付工程价款范围，而且双方约定两年的质保期就是因为该工程风险较大，如果将质保金纳入欠付工程价款范围内予以支付，一旦工程出现质量问题，需要赔偿经济损失，上诉人无疑需另行向被上诉人主张权利。其次，事实上案涉工程确已出现多次质量问题，上诉人维权极其困难，一审庭审时上诉人已举证证明，预留质保金确有必要也是必须的；最后，补充协议写明“除被补充协议补充和修订的条款外，主合同中的条款仍具有完全的效力”，质保金条款与补充协议并不矛盾，仍对双方当事人有约束力，质保金是法定的从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，质保期未满，原判决就以“与补充协议不符”剥夺了上诉人法定的、又经约定的质保金预留权，违背质保金设置的应有之义。三、针对《补充协议(一)上诉人并未违约，不应支付拖欠工程款的违约金。根据《补充协议(一)》3、约定，若未结算的工程的部分按被上诉人报审价格暂计则剩余全部工程应付款为10，661，716.06元，未结算工程以实际审核结算金额为准，于2021年8月15日前付清全部工程款，可知付款的前提是确定未结算工程的实际审核金额，而被上诉人恶意拖延导致2021年4月15日审计公司根本不可能出具“预算审核结果报告”，违背诚信原则，恶意使结算超期，2021年8月15日前，其余三项款项无争议的工程上诉人依约支付剩余工程款，没有逾期支付的违约行为；而管网工程因被上诉人恶意违约未能完成最终结算导致工程应付款存在争议，该工程款项应从预算审核结果报告完成之日开始支付，上诉人无法依据正常审核结算流程进行工程款支付，因此不存在迟延支付的违约行为。况且一审判决计算违约金的基数7，661，716.06元也是错误的，应以欠付工程款减去质保金为基数，即4，878，229.64元(5，223，348.6元-345，118.96元)，利率按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算也过高。综上，恳请贵院撤销原审判决，改判驳回被上诉人沈阳天兴建筑工程有限公司对上诉人沈阳市民族职业学校的全部诉讼请求。

沈阳市民族职业学校辩称，同意一审法院判决。

原审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告支付剩余工程款人民币7661716.06元；二、判令被告承担迟延支付工程款违约金（利息）人民币2311937.09元（暂计算至2021年8月20日）；三、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年3月24日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告负责建设被告单位“民族学校厂区管网工程”项目。工程名称：民族学校厂区管网工程；工程地点：新民市胡台开发区振兴十四街102国道交叉东南角；工程内容：给水、污雨水（不含雨水支线管及井室）、采暖（不含水源热工程内容：泵）、电力管道（不含通信）工程和通信管网的开挖和回填撼砂；承包范围：土方挖掘及回填、管道安装、井室砌筑等（上部分为1#、2#教学楼及图书馆前广场内管线）；合同价款暂定为人民币9,643,340元。“质保金为工程结算价的3%，质保期满后付清，无息。”施工过程中，双方增加施工项目，增加工程造价人民币4,298,992.89元。另又增加了外网压力排水工程、临时供电工程、临时围挡工程等，施工完成后交付使用。

2021年2月10日，双方经对账后签订《补充协议（一）》，合同约定，1、主合同中工程已于2020年7月30日全部竣工，并交付甲方使用。1.1、主合同工程造价（以实际审结为准）玖佰陆拾肆万叁仟叁佰肆拾元整（¥9,643,340.00元），按照原协议合同约定应于2020年8月6日前支付合同造价的60%,金额为伍佰柒拾捌万陆仟零肆元整（¥5,786,004.00元），实际支付400万元整，尚应支付1,786,004元，从2020年8月7日开始支付之日起支付乙方年息25%违约金，主合同余下40%，工程款为：叁佰捌拾伍万柒仟叁佰叁拾陆元整（3.857.336.00元），从2020年8月7日开始支付之日起支付乙方年息8%的违约金，计息至2021年8月15日。

1.2、主合同的变更造价（以实际审结为准）肆佰贰拾玖万捌仟玖佰玖拾贰元捌角玖分（4,298,992.89元，变更项目主要为原合同造价未含的消防喷淋工程、水源热泵部分管道、BC座宿舍的管网工程、原图纸设计未明确的项目等，按照双方约定应于2020年8月15日前支付。现甲方不能支付此逾期工程款，暂定最终结算：肆佰贰拾玖万捌仟玖佰玖拾贰元捌角玖分（¥4,298,992.89)元工程款，从2020年8月15日起支付年息：25%的违约金，计息至2021年8月15日

1.3以上结算项目，乙方于2021年2月3日报至甲方之日起即2021年4月15日，甲方须出具预算审核结果报告（包括双方未达成审核结果一致意见的情况），超期均视为甲方已同意乙方所报工程造价做为最终结算依据。

2其他工程项目

2.1、沈阳市民族学校外网压力排水工程，工程造价陆拾伍万元整（¥650,000元为最终结算），工程于2020年8月16日开工，于2020年8月30日竣工并交付使用，已付叁拾玖万元（¥390,000.00),应支付贰拾陆万元整（¥260,000.00),按照合同约定剩余工程款应于2020年9月6日前支付，此逾期工程款应从2020年9月1日开始支付年息25%计算的违约金，计息至2021年8月15日。

2.2、民族学校厂区临时供电工程，工程造价贰拾肆万玖千叁佰捌拾叁元壹角柒分（¥249.383.17元（为最终结算）），工程于2020年8月24日开工，于2020年8月30日竣工并交付使用，已付壹拾伍万元整（¥150,000),应支付玖万玖仟叁佰捌叁元壹角柒分（¥99,383.17),按照合同约定剩余工程款应于2020年9月6日前支付，此逾期工程款从2020年9月1日开始支付年息25%计算违约金，计息至2021年8月15日。

2.3、民族学校厂区临时围挡工程，工程造价叁拾陆万元整（¥360,000)(为最终结算）作为此工程的最终结算金额，工程于2020年8月15日开工，于2020年9月2日竣工并交付使用，应于2020年9月7日前付清全部工程款，此逾期工程款从2020年9月1日开始支付年息25%的违约金，计息至2021年8月15日。

3.以上应付款合计金额为壹仟零陆拾陆万壹仟柒佰壹拾陆元零陆分（¥10,661,716.06元），其中未结算工程，以实际审核结算金额为准，于2021年8月15日前付清全部工程款。

4.如甲方提前支付乙方全部工程款从支付之日起计息终止。如甲方逾期支付乙方以上全部工程款即全部欠款按年息30%支付违约金，计息至甲方支付乙方全部工程款之日起计息终止。

上述事实，当事人陈述、《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》、现场签证单、建设工程移交单、《外网压力排水工程协议书》等证据，经开庭质证，一审法院予以确认。

一审法院认为，2020年3月24日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告负责建设被告单位“民族学校厂区管网工程”项目。双方形成建设工程施工合同关系。原告完成了工程建设项目，被告应当如约支付相应工程款。2021年2月10日，双方经对账后签订《补充协议（一）》，对主合同及相关增加项目的工程造价均予以明确，同时约定“乙方于2021年2月3日报至甲方之日起即2021年4月15日，甲方须出具预算审核结果报告（包括双方未达成审核结果一致意见的情况），超期均视为甲方已同意乙方所报工程造价做为最终结算依据。”根据该协议内容，可以确定双方对工程结算价格及结算程序进行了一致的意思表示，该约定对双方具有约束力。被告在未按照该补充协议约定出具预算审核报告的情况下，应当视为认可该工程相关价款的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。因此，原告要求被告支付未付全部工程款7661716.06元，符合合同约定，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告要求按照补充协议约定未付工程款按年息30%的标准支付违约金，根据双方签订补充协议，约定了分项工程的违约金计付起止时间均不相同，且补充协议签订后，被告后续支付了300万元工程款，无法确定支付属于哪项具体工程款。同时被告认为该约定违约金计算标准过高请求调整。一审法院结合双方合同具体履行情况，酌情支持原告违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍为标准，从沈阳民族职业学校临时围挡工程竣工之日（各项工程最后竣工并交付之日）即2020年9月1日起计付至实际工程款还清之日止。被告称应预留质保金，与补充协议约定不符，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、被告沈阳市民族职业学校在本判决生效之日起5日内支付原告沈阳天兴建筑工程有限公司全部工程款7661716.06元；二、被告沈阳市民族职业学校在本判决生效之日起5日内支付原告沈阳天兴建筑工程有限公司拖欠工程款违约金（以7661716.06元为本金，从2020年9月1日起按照银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32716元，由被告负担。

本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。

另查明，天兴公司于2021年2月3日向民族学校报送主合同及主合同变更部分的审核报告，审核报告结算金额为13942332.89元。民族学校主张天兴公司上报的主合同及主合同变更造价的审核报告已经在2021年3月29日审核完毕，并出具了《预算审核报告》，审减金额为2438367.46元，主合同及主合同变更造价应为11503965.43元。

预算审核报告中，对争议金额明细以《工程审核汇总对比表》(一审证据卷47页)为准，双方无争议的项目和金额为原清单工程（合同）9643339.99元（给排水采暖管网上部分1051564.87元、给排水采暖管网下部分3716621.45元、电气外网报价2734312.49元、给排水采暖管网下部分撼砂1716852.96元、给排水采暖管网上部分撼砂423988.22元）。

本院认为，上诉人沈阳市民族职业学校与被上诉人沈阳天兴建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》（以下简称补充协议），系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，各方均应当恪守履行。现天兴公司按照双方约定完成合同内、合同外工程内容，民族学校应当支付相应工程款。

本案双方争议的工程款为《补充协议》约定1.1主合同工程造价和1.2主合同变更造价。天兴公司主张已经按约定上报审核报告，民族学校超期审核故应当以其上报的金额13942332.89元作为双方结算金额；民族学校则主张已经对天兴公司上报的金额审核，应当依据审减后的金额11503965.43元结算。对此，本院认为，根据《补充协议》1.3的约定：“甲方须出具审核结果报告（包括双方未达成审核结果一致意见的情况），超期均视为甲方同意乙方所报工程造价作为最终结算依据”，二审中，双方确认，天兴公司于2021年2月3日上报审核，民族学校于2021年3月29日完成初步预审核，故本案不存在民族学校逾期未审核，主合同及变更部分应当依据审核报告进行结算的情形。

就具体的审核结论，双方仅对《工程审核汇总对比表》第1项9643339.99元无争议，对于争议部分，经本院释明，指定双方在合理期间核对，但双方未能就争议部分达成一致，为减少当事人诉累，本案仅对无争议部分造价9643339.99元予以确认，对于《工程审核汇总对比表》中争议的第2-5项累计扣减2438367.46元涉及的工程造价，本案暂不予处理，天兴公司可另行主张权利。

根据《补充协议》第3条“应付款10661716.06元”的约定，结合以上争议金额，本案应调减应付款2438367.46元，再扣除民族学校后续支付的300万元，民族学校还应支付5223348.6元（10661716.06元-2438367.46元-3000000元）。

关于民诉学校提出的应扣除质保金问题，民族学校主张应该按照最终结算借款的3%扣除质保金。天兴公司抗辩提出主合同工程中的质保金支付方式包含了在《补充协议》中的工程款支付条款中，双方以《补充协议》的方式变更了工程款支付的约定。本院认为，《补充协议》是双方最终对工程款支付方式的约定，是双方真实意思表示，故应以《补充协议》约定的付款时间支付工程款，故天兴公司的抗辩理由成立，本院对民族学校该上诉主张不予支持。

关于民族学校提出的不应支付工程款违约金的主张。天兴公司抗辩提出一审认定的利息起算时间2020年9月1日是合同约定的支付工程款违约金的起点，本院认为一审法院根据合同履行情况，以《补充协议》约定的最后付款期限，逾期支付工程款违约金的起点作为利息计算起点符合合同约定，故本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销新民市人民法院（2021）辽0181民初5983号民事判决第三项；

二、变更新民市人民法院（2021）辽0181民初5983号民事判决第一项为：被告沈阳市民族职业学校在本判决生效之日起5日内支付原告沈阳天兴建筑工程有限公司工程款5223348.6元；

三、变更新民市人民法院（2021）辽0181民初5983号民事判决第二项为：被告沈阳市民族职业学校在本判决生效之日起5日内支付原告沈阳天兴建筑工程有限公司拖欠工程款违约金（以5223348.6元为本金，从2020年9月1日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32716元，由沈阳市民族职业学校承担承担；二审案件受理费65432元，由沈阳市民族职业学校承担45802元，由沈阳天兴建筑工程有限公司承担19630元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年三月十八日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　杨峻驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。