沈阳吉安消防工程有限公司、沈阳天兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（‏‏2023‏‏）辽‏‏01‏‏民终‏‏5770‏‏号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告）：沈阳吉安消防工程有限公司，住所地：沈阳市铁西区。‏ ‏法定代表人：***，该单位总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：***，辽宁***律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：边丰，男，汉族，‏‏1967‏‏元‏‏12‏‏月‏‏20‏‏日出生，住址沈阳市铁西区，该公司员工。‏ ‏上诉人（原审被告）：沈阳天兴建筑工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。‏ ‏法定代表人：***，该公司总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：**，北京**同达（沈阳）律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：***，北京**同达（沈阳）律师事务所实习律师。‏ ‏上诉人‏‏沈阳吉安消防工程有限公司（以下简称“吉安消防”）‏‏因与上诉人‏‏沈阳天兴建筑工程有限公司（以下简称“天兴公司”）建设工程施工合同纠纷‏‏一案‏‏，不服‏‏沈阳经济技术开发区人民法院（‏‏2021‏‏）辽‏‏0191‏‏民初‏‏7433‏‏号‏‏民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。‏ ‏吉安消防上诉请求：‏‏1‏‏、撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判；‏‏2.‏‏被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原审采信《鉴定意见》认定合同内造价为‏‏12398451.37‏‏元，认定事实错误。‏‏1‏‏、我公司没有此诉求，合同内没有约定审核鉴定，合同款除留质保金‏‏70‏‏万元外已全部结清，发票已开毕并送达天兴公司。‏‏2‏‏、天兴公司提出合同内鉴定意见按法律有关规定超过时限（提出鉴定时已过近叁年半时间）。‏‏3‏‏、被上诉人称提交鉴定的竣工图原件共‏‏16‏‏册，评估机构留存的竣工图仅‏‏8‏‏册，合同内《鉴定意见》不能准确完整反映上诉人工程量，不能作为鉴定依据。‏‏4‏‏、上诉人是案涉工程施工人。按照建筑行业惯例，案涉工程即使需要编制竣工图，也应由上诉人编制。本案竣工图由被上诉人单方编制，上诉人并未**认可，该竣工图不具有合法性，不能作为鉴定依据。‏‏5‏‏、一份合法竣工图，其右下角“院长、项目总负责人、审定人、专业负责人、审核人、校对人、设计人”等栏内均应有相应人员签名。本案竣工图上述栏内签名处均为空白，表明该图纸并非来自辽宁省建设科学研究院有限公司，即来源不合法，不应作为鉴定依据。‏‏6‏‏、上诉人严格按照‏‏2018‏‏年‏‏3‏‏月版图纸施工，被上诉人提供的竣工图‏‏2019‏‏年‏‏4‏‏月‏‏29‏‏日编制，并非上诉人施工依据的图纸。竣工图纸是施工完毕后经优化再优化修改后形成的图纸，用竣工图纸计算工程量不能准确完整反映上诉人工作量。即使进行造价鉴定，也应以施工图（安装图）纸为依据，不能以竣工图为依据。二、原判以竣工图经双方质证为由，将其作为鉴定依据违反法律规定。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔‏‏2020‏‏〕‏‏202‏‏号）第‏‏5‏‏条“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”‏‏2022‏‏年‏‏8‏‏月‏‏26‏‏日双方对鉴定材料质证时，上诉人对竣工图提出异议，指出上诉人按照施工图进行施工，不能以被上诉人单方制作的竣工图作为鉴定依据。此情况下，原审法官应对竣工图予以认定，不能直接交由鉴定机构作为鉴定依据使用。三、原判认定上诉人未向被上诉人报送结算资料与事实不符。上诉人已向被上诉人提交沈阳市消防局的《建设工程消防验收意见书》和辽宁广盛消防技术检测有限公司的《消防设施检测报告》。‏‏2019‏‏年‏‏5‏‏月‏‏15‏‏日上诉人向被上诉人提交《居然家居消防工程款结算单》，列明合同金额‏‏14000000‏‏元，六次收款共计‏‏10327900‏‏元，质保金‏‏700000‏‏元，配合费‏‏210000‏‏元，总结算‏‏14000000-10327900-700000-210000‏‏＝‏‏2762100‏‏元。上诉人通知被上诉人后，被上诉人没有提出异议，而是按照上诉人要求，‏‏2019‏‏年‏‏5‏‏月‏‏21‏‏日向上诉人支付‏‏2762100‏‏元。足以表明被上诉人对合同总价‏‏14000000‏‏元、配合费（管理费）‏‏210000‏‏元、质保金‏‏700000‏‏元完全认可，双方已经完成结算并支付工程款（不含质保金）。否则任何一个理性人不可能在工程尚未结算情况下，任意给付他人‏‏13090000‏‏元巨额工程款。四、原判认定‏‏14000000‏‏元并非固定总价包死，认定事实错误。《建筑工程施工专业分包合同》中固然有“本分包工程按清单固定单价包死”条款，但意思表示解释不能拘泥于字面含义。综合全案证据，‏‏14000000‏‏元应认定为合同总价包死。‏‏1.‏‏从体系解释角度看，分包合同第二条明确规定合同价款为‏‏14000000‏‏元，附件三《投标总价》合计金额为‏‏14000011.39‏‏元，两者基本一致。‏‏2.‏‏从习惯解释看，暂定价一般会在工程款后标明“暂定价”，本案合同第二条没有这样字样。‏‏3.‏‏从工程款支付看，‏‏2018‏‏年‏‏8‏‏月‏‏7‏‏日被上诉人支付‏‏1400000‏‏元，恰好总工程款‏‏14000000‏‏元的‏‏10‏‏％；‏‏2019‏‏年‏‏2‏‏月‏‏2‏‏日消防验收合格，被上诉人截至‏‏2019‏‏年‏‏5‏‏月‏‏21‏‏日共支付‏‏13090000‏‏元，加上‏‏210000‏‏元共‏‏13300000‏‏元，恰好是总工程款‏‏14000000‏‏元的‏‏95‏‏％，足以证明被上诉人对‏‏14000000‏‏元包死价完全认可。‏‏4.‏‏结算模式看，双方采取“分阶段结算”模式。上诉人施工中按照合同约定向被上诉人提交工程量报告，被上诉人分七次通过银行转账‏‏13090000‏‏元，加上‏‏210000‏‏元管理费、‏‏700000‏‏元质保金，恰好‏‏14000000‏‏元。足以证明双方履行合同中分阶段完成结算并支付工程款（不含质保金）。‏‏5.‏‏鉴定时间看，案涉工程自验收合格（‏‏2019‏‏年‏‏2‏‏月）、最后一笔工程款支付（‏‏2019‏‏年‏‏5‏‏月）至天兴公司申请鉴定，已超过‏‏3‏‏年，天兴公司对总造价‏‏14000000‏‏元不持异议，表明其也认可总造价‏‏14000000‏‏元。现突然以没有结算为由申请造价鉴定，不仅超过诉讼时效，且也不符合常理。五、原判再次扣除管理费，认定事实错误。《补充协议》约定，管理费每次在支付工程进度款时扣除，即被上诉人向上诉人支付工程款时，已将管理费扣除，本次诉讼不能再扣除管理费。即使按照原审逻辑，合同内造价‏‏12398451.37‏‏元，合同外造价‏‏800294.42‏‏元，两项合计案涉工程总造价‏‏13198745.79‏‏（‏‏12398451.37‏‏＋‏‏800294.42‏‏）元，扣除被上诉人已支付的‏‏13090000‏‏元，被上诉人应向上诉人支付‏‏108745.79‏‏（‏‏13198745.79-13090000‏‏）元。六、管理费条款无效，被上诉人应向上诉人返还管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（‏‏2004‏‏年‏‏10‏‏月‏‏25‏‏日‏‏‏‏法释〔‏‏2004‏‏〕‏‏14‏‏号）第四条、最高法院第二巡回法庭的会议纪要的规定，本案合同的管理费条款应认定无效，被上诉人应将该管理费返还上诉人。七、原审漏判应由被上诉人承担的鉴定费。上诉人申请对合同外工程量进行鉴定，支出鉴定费‏‏16255.53‏‏元。原判对合同外工程量争议项不予采信，鉴定费‏‏16255.53‏‏元应由被上诉人承担。综上，竣工图不具有合法性，《鉴定意见》（合同内）不能作为认定案件事实的依据。原判事实认定不清，适用法律错误，应发回重审或查明事实改判。‏ ‏天兴公司答辩认为，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人诉讼请求，维持原判。一、一审采信《鉴定意见》（合同内）认定合同内工程造价‏‏12398451.37‏‏元认定事实清楚，适用法律正确。‏‏1.‏‏被答辩人认为“消防工程验收合格需在两年内提出司法鉴定，超过两年即为超过时限”没有法律依据。‏‏2.‏‏按照行业惯例，竣工图应由项目总承包方参与编制，而非被答辩人主张的“竣工图需要施工人进行编制”，其主张没有事实依据。‏‏3.‏‏被答辩人主张“提交鉴定的竣工图原件共‏‏16‏‏册，而评估机构处留存竣工图仅为‏‏8‏‏册，不能完整体现被答辩人的工程量”没有事实依据。一审答辩人提交的竣工图纸是鉴定过程中认定工程量的重要依据，而被答辩人并未提交任何证明其工作量的依据，也未曾在委托鉴定前提出其他证据或依据（包括结算资料、施工图、安装图等）辅助合同内工程量和工程造价的鉴定，鉴定过程中也未能对答辩人提供的图纸提出任何异议，拒绝核对工程量，属于放弃答辩的权利。而被答辩人待鉴定意见书出具后再主张“竣工图存在印章、签名等瑕疵，竣工图来源不合法、不具有参考效力”，完全没有事实和法律依据。一审在被答辩人未能提交相关结算资料的情况下，启动司法鉴定程序确认案涉工程造价符合相关法律规定，被答辩人主张没有事实和法律依据。二、被答辩人认为答辩人按照合同约定、分六次支付合同总价款配合费（管理费）、质保金的行为属于对工程最终结算价格的确认，其主张没有事实和法律依据。答辩人在工程施工过程中及项目竣工后，双方未能进行工程决算前，以专业分包合同约定的暂定总价‏‏1400‏‏万元为基数，按进度、按比例支付工程款的行为属于正当、合理履行合同义务的行为，不能作为默认工程最终结算价格为‏‏1400‏‏万元的依据。事实上这也并非是法律意义上的“默认”行为。三、一审认定分包合同约定的‏‏1400‏‏万元并非固定总价包死，认定事实清楚正确。双方在专业分包合同中明确约定：分包工程按清单固定单价包死，如遇工程变更或增减，执行专用条款；专业条款约定：工程竣工后，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告和完整的结算资料；结合双方在《补充协议》中对于管理费的约定也是以消防分包工程的结算价格为计算的基数。由此可以判定，双方约定的‏‏1400‏‏万元属于预估的工程总价，最终应当以固定的计价清单单价结合工程量和相关取费标准，确定工程决算价格。被答辩人主张‏‏1400‏‏万元是合同固定总价包死没有事实依据。关于管理费扣除，吉安公司认为我方以超付的方式默认管理费调整没有事实依据，我方不予认可。关于管理费条款无效的观点，我方不予认可。首先，最高院的观点适用于违法分包或者非法转包，但案涉的消防工程专业分包合同是依法依规，体现双方真实意思的合作协议，并未存在违法分包或者非法转包的情况，且通过一审查明的事实，也可以认定我公司并未在分包过程中存在非法牟利的情形，不能适用最高院的该条意见，确认管理费条款无效。另一审已经查明我方工程款超付的事实，驳回原告提出就签证部分另行支付工程款的诉讼请求，就签证部分进行司法鉴定的费用由吉安公司承担并无不当。‏ ‏天兴公司‏‏上诉请求：‏‏1‏‏、维持一审判决内容；‏‏2‏‏、被上诉人承担上诉人垫付的工程造价鉴定费‏‏148759.39‏‏元；‏‏3‏‏、被上诉人承担上诉费。事实与理由：上诉人对于一审查明的事实及法律适用均没有异议。但一审遗漏鉴定费如何分担的裁判，应予纠正。一审中，因双方就案涉工程造价结算额未能达成一致，由上诉人提出鉴定申请，委*****项目管理有限公司对案涉消防工程合同内工程造价进行司法鉴定，上诉人垫付鉴定费‏‏148759.39‏‏元。后一审根据鉴定意见判决驳回被上诉人的诉讼请求，上诉人提出的由被上诉人承担鉴定费的请求没有裁判，被上诉人起诉依据的事实缺乏必要证据，上诉人为配合一审法院查明事实，申请司法鉴定并垫付鉴定费，法庭认定其诉求没有事实依据、判决驳回诉讼请求的情况下，应由被上诉人承担上诉人垫付的鉴定费。‏ ‏吉安消防答辩认为，一、天兴公司单方面制作的《竣工图》不具有合法性，据此作出的《鉴定意见》（合同内）不能作为认定案件事实的依据。原判基本事实认定不清，适用法律错误，应当发回重审或予以改判。二、原判未对鉴定费用的分担作出裁判，构成漏裁，天兴公司不应对一项并不存在的判项提起上诉。三、案涉工程已验收合格且交付使用，天兴公司支付了大部分工程款，在我方索要质保金的诉讼中，突然以双方未结算为由申请造价鉴定，不符合诉讼诚信原则，鉴定费、诉讼费应由其自行承担。‏ ‏吉安消防‏‏向一审法院起诉请求：‏‏一、请求判令被告支付原告工程质保金款‏‏700000‏‏元，工程签证款（增项）‏‏812776.74‏‏元并以‏‏812776.74‏‏元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率为基础参照罚息标准支付的逾期付款利息按照同期全国银行行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付从‏‏2019‏‏年‏‏2‏‏月‏‏2‏‏日起至实际给付之日止的逾期付款利息。二、案件受理费由被告承担。审理中原告增加诉讼请求：鉴定费用‏‏16255.53‏‏元由被告承担。‏ ‏一审法院认定事实：‏‏2018‏‏年‏‏7‏‏月‏‏26‏‏日，原告吉安消防（分包人）与被告‏‏天兴公司‏‏（承包人）签订《建筑工程施工专业分包合同》，约定：一、分包工程名称：沈阳***具城居然家居广场消防工程。分包工程地点：沈阳经济技术开发区花海路‏‏41‏‏号。二、分包合同价款‏‏14000000‏‏元（本分包工程按清单固定单价包死。如变更或增减，执行本专用条款第‏‏22.6‏‏条）。三、消防整体结算完成后付至结算金额的‏‏95%‏‏，‏‏5%‏‏为工程质量保证金，质保期从整体建筑工程消防验收合格之日起计算，质保期为‏‏2‏‏年。（保修期内如有改动，必须经消防公司同意，如擅自修改后影响消防系统，消防公司将不负责保修），到期‏‏15‏‏日内无息全额支付。乙方在每次收款前提供相应数额的增值税专用发票，税率‏‏10%‏‏，否则延误付款乙方负责。四、分包人竣工验收报告经承包人认可后‏‏14‏‏天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。五、承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后‏‏28‏‏天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。承包人确认竣工结算报告后‏‏7‏‏天内向分包人支付分包工程竣工结算价款。分包人收到竣工结算价款之日起‏‏7‏‏天内，将竣工工程交付承包人。‏ ‏2018‏‏年‏‏7‏‏月‏‏26‏‏日，原告吉安消防（分包人）与被告‏‏天兴公司‏‏（承包人）签订《补充协议》，约定：分包人向承包人缴纳‏‏3%‏‏的管理费用（费用不包含现场实际发生的水电费等），缴纳基数为消防分包工程的结算价格，每次在支付工程进度款时扣除。‏ ‏合同签订后，原告吉安消防对案涉工程进行了施工，案涉工程于‏‏2019‏‏年‏‏1‏‏月‏‏17‏‏日经辽宁广盛消防技术检测公司检测合格，被告给付案涉工程款‏‏13090000‏‏元。施工过程中，产生工程增量并由此发生签证单‏‏26‏‏份。原告主张案涉合同价款为总价包死价‏‏14000000‏‏元，原告并未编制竣工图纸及向被告报送结算资料。‏ ‏另查明，一审审理过程中经原告申请，委*****项目管理有限公司对“合同外签证单中的工程造价”进行司法鉴定，该鉴定机构于‏‏2022‏‏年‏‏11‏‏月‏‏7‏‏日出具辽**字（‏‏2022‏‏）第‏‏011‏‏号造价鉴定意见书，鉴定结论为：沈阳市***具城居然家居广场消防工程项目合同外签证单的工程造价，不含争议部分工程造价为‏‏544809.86‏‏元。争议部分工程价为‏‏255484.56‏‏元。原告因此产生鉴定费‏‏16255.53‏‏元。‏ ‏一审审理过程中经被告申请，一审法院委*****项目管理有限公司对“合同内工程造价”进行司法鉴定，该鉴定机构于‏‏2022‏‏年‏‏11‏‏月‏‏7‏‏日出具辽**字（‏‏2022‏‏）第‏‏012‏‏号造价鉴定意见书，鉴定结论为：沈阳市***具城居然家居广场消防工程项目合同内工程造价，不含争议部分工程造价为‏‏12078408.4‏‏元，争议部分工程价为‏‏320042.97‏‏元。‏ ‏一审法院认‏‏为：‏‏原、被告签订《建筑工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律及禁止性规定，合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。‏ ‏关于被告在抗辩理由中提出的以现金方式给付工程款‏‏150000‏‏元的主张，被告举证的视频中，原告的工作人员并未表明系履行职务收取工程款，且在一审审理期间被告并未提供其他证据对其主张的‏‏150000‏‏元系给付工程款予以佐证，故应由被告承担举证不能的法律后果，对该主张不予支持。‏ ‏关于原告提出的双方“口头约定的扣除‏‏21‏‏万元管理费”并按照‏‏1.5%‏‏计算管理费的主张，被告对该主张不予认可，在一审审理过程中原告并未举证证明其主张的合法性，而双方在《补充协议》中明确约定“分包人向承包人缴纳‏‏3%‏‏的管理费用”、“缴纳基数为消防分包工程的结算价格”，故对该主张不予支持。‏ ‏关于原告在复议请求中提出的合同内工程造价表总额‏‏12398451.37‏‏元与合同内‏‏1400‏‏万元不相符相差甚大，建议核准安装图纸，对造价部分重新鉴定的主张，案涉工程合同内造价鉴定过程中，被告提供的竣工图纸经双方质证，原告在鉴定过程中未提供任何鉴定依据，亦未提出按照安装图纸进行鉴定，且明确表示不能提供最终的竣工图与被告进行核对，而是坚持案涉工程合同内造价就是‏‏1400‏‏万元。在鉴定结论出具后，原告主张按照安装图纸重新鉴定，缺少法律依据，故对该复议主张不予支持。‏ ‏关于原告提出要求被告给付工程质保金、工程签证款及鉴定费的主张，首先，关于原告提出的案涉工程应按照合同包死价‏‏1400‏‏万元作为合同内造价，不应进行鉴定的问题。原被告在《建筑工程施工专业分包合同》中明确约定“分包合同价款‏‏1400‏‏万元（本分包工程按清单固定单价包死，如变更或增减，执行本专用条款）”、“分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料”以及《补充协议》中约定管理费的“缴纳基数为消防分包工程的结算价格”，可见案涉工程原、被告双方明确约定“按清单固定单价包死”并需进行最终结算，并非系‏‏1400‏‏万元固定总价包死，故对原告提出的案涉工程合同内造价为‏‏1400‏‏万元的主张不予支持。其次，关于案涉工程合同内工程造价争议部分的问题。被告对应急照明线缆施工及型号、应急照明系统地面疏散灯具线缆、自动报警模块箱、消防泵房内‏‏DN250‏‏蝶阀提出异议，认为原告并未按照图纸进行施工，而案涉工程交付使用多年，鉴定机构亦无法确定现有设备数量、铺设情况是否与初始安装情况有变动，且被告并未举证证明原告交付工程时存在未按照图纸施工的情况，未能举证证明其主张的合法性，故对被告提出的争议项不予采信，案涉工程合同内工程造价为‏‏12398451.37‏‏元。再次，关于案涉工程合同外签证单中的工程造价的问题。被告对应急照明线缆施工提出异议，认为原告未施工电源线缆，而案涉工程交付使用多年，鉴定机构亦无法确定现有设备铺设情况是否与初始安装情况有变动，且被告并未举证证明原告交付工程时存在未按照图纸施工的情况，未能举证证明其主张的合法性，故被告提出的该争议项不予采信。被告提出的签证‏‏-XFPLqy-2018002‏‏（防排烟二次拆改增加工程量确认单）与甲方结算时原告并未提供该签证，则不应在本次鉴定范围内，该争议项涉及的内容在审理过程中经原被告双方质证，且签证单经被告工作人员签字确认，故被告提出的该争议项不予采信。案涉工程合同外签证单中的工程造价为‏‏800294.42‏‏元。综上，案涉工程总造价为‏‏13198745.79‏‏元（‏‏12398451.37‏‏元＋‏‏800294.42‏‏），管理费为‏‏395962.37‏‏元（‏‏13198745.79‏‏元×‏‏3%‏‏），被告已付工程款‏‏13090000‏‏元，扣除管理费后被告不再欠付原告工程款，故原告该主张不予支持。‏ ‏一审法院 判决：驳回原告沈阳吉安消防工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费‏‏18561‏‏元、保全费‏‏5000‏‏元，原告沈阳吉安消防工程有限公司已预交，由沈阳吉安消防工程有限公司负担。‏ ‏二审中，吉安消防提供了沈阳经济技术开发区人民法院（‏‏2021‏‏）辽‏‏0191‏‏民初‏‏5248‏‏号民事判决书、沈阳市中级人民法院（‏‏2022‏‏）辽‏‏01‏‏民终‏‏14575‏‏号民事判决书、‏‏吉安消防‏‏以往工程沈阳奥园会展广场一期‏‏A‏‏区‏‏B‏‏区商业体验馆消防工程《工程竣工验收报告》中的竣工图、‏‏吉安消防‏‏持有施工图图样作为鉴定依据的《竣工图》等证据。‏‏天兴公司‏‏未提交新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。‏ ‏本院二审对一审法院查明的事实予以确认。‏ ‏二审另查，‏‏天兴公司、吉安消防在一审分别就案涉工程合同内工程造价及合同外工程签证造价申请工程造价司法鉴定，并分别缴纳鉴定费用‏‏148759.39‏‏元及‏‏16255.53‏‏元。二审‏‏审理中，本院通知鉴定机构辽宁**项目管理有限公司到庭接受质询，鉴定人员庭审答复，鉴定机构收到竣工图纸‏‏16‏‏册，鉴定依据也是该‏‏16‏‏册竣工图纸，竣工图加盖辽宁省建设科学研究院有限公司出图专用章，竣工图纸与鉴定机构现场踏勘情况基本吻合。鉴定机构针对‏‏吉安消防提出其将‏‏排烟工程另行分包案外人**施工部分的质疑，鉴定机构答复，竣工图纸中包含排烟工程，部分排烟工程在签证单中也有体现。‏ ‏本院认为，‏‏天兴公司‏‏与天兴建筑签订《建筑工程施工专业分包合同》及《补充协议》，‏‏系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应依据合同约定履行各自义务‏‏。‏ ‏关于‏‏天兴公司‏‏应否给***消防诉争工程款的问题。一审法院委托‏‏辽宁**项目管理有限公司对案涉工程合同内工程造价及合同外签证单工程造价进行鉴定。‏‏吉安消防主张案涉‏‏《建筑工程施工专业分包合同》约定工程造价‏‏14000000‏‏元，为固定总价包死，不应再通过鉴定确定工程造价。但本案‏‏双方签订的‏‏《建筑工程施工专业分包合同》约定，分包合同价款‏‏14000000‏‏元，按清单固定单价包死，如变更或增减执行专用条款。专用条款约定工程竣工后，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告和完整的结算资料，双方进行工程竣工结算。另《补充协议》也约定管理费的缴纳基数为消防分包工程的结算价格。从双方合同约定看，双方协议约定工程价款为按清单固定单价包死，而非固定总价包死，需要双方进行最终的结算。吉安消防虽称其曾向‏‏天兴公司‏‏提交了居然家居消防工程款结算单，但其庭审也自认该结算单并无‏‏天兴公司的‏‏签字**，故不应作为双方已经结算完毕的证明。现双方就工程款给付发生争议诉至法院，一审法院根据本案具体情况及当事人申请，按照法定程序由本院对外委*****项目管理有限公司对案涉工程合同内‏‏工程‏‏造价及‏‏合同外签证单工程造价‏‏进行鉴定并无不当。吉安消防认为竣工图纸系‏‏天兴公司‏‏单方制作，与其施工图纸不同，且‏‏天兴公司提供‏‏竣工图原件‏‏16‏‏册，鉴定机构处留存‏‏8‏‏册，不能准确完整反映吉安消防的施工量，鉴定意见不应作为定案依据的问题。经查，一审法院委托司法鉴定前，组织双方当事人对被告提供‏‏的‏‏案涉工程合同内造价鉴定依据即‏‏竣工图纸质证时，吉安消防表示对被告提供的图纸真实性没有异议，关联性主张不知道竣工图是否为最终版本，天兴公司抗辩‏‏16‏‏册竣工图纸均加盖‏‏辽宁省建设科学研究院有限公司‏‏竣工专用章，且竣工图只此一份。吉安消防在鉴定过程中并未提供相关鉴定依据，亦未提出按照施工图纸鉴定的主张，且明确表示不能提供最终的竣工图与天兴公司进行核对。本院二审审理中经与鉴定机构辽宁**项目管理有限公司核实，鉴定机构明确答复其收到‏‏16‏‏册竣工图纸，鉴定依据也是该‏‏16‏‏册竣工图纸，鉴定依据的竣工图加盖辽宁省建设科学研究院有限公司出图专用章，竣工图纸与踏勘现场情况基本吻合。吉安消防分包案外人**施工的排烟工程包含在竣工图纸中，部分排烟工程在签证单中也有体现。鉴定机构庭审陈述其已通知双方对案涉工程量进行核对，但吉安消防未申请且不同意鉴定合同内工程造价，对合同内工程造价不发表任何意见。本案吉安消防未提供证据证明施工图与竣工图存在具体差异，其提出工程合同内工程造价鉴定结论不应作为定案依据的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院根据鉴定机构的工程造价结论认定合同内工程造价为‏‏12398451.37‏‏元，合同外签证单工程造价为‏‏800294.42‏‏元，本院予以确认。‏ ‏关于吉安消防主张案涉管理费在天兴公司每次付款中已扣除，计算欠付工程款时不应重复扣除管理费的问题，因吉安消防不能提供相应的证据证明其主张，且案涉工程专业分包合同为有效合同，相关管理费条款亦为有效。一审法院确定工程总造价为‏‏13198745.79‏‏元（‏‏12398451.37‏‏元＋‏‏800294.42‏‏元），扣除已付工程款‏‏13090000‏‏元、管理费‏‏395962.37‏‏元（‏‏13198745.79‏‏元×‏‏3%‏‏），认定天兴公司不欠***消防工程款，驳回吉安消防的诉讼请求并无不当，本院对吉安消防的上诉请求亦不予支持。‏ ‏关于鉴定费用的负担问题。经‏‏与辽宁**项目管理有限公司庭审核实，合同内工程造价鉴定费用为‏‏148759.39‏‏元，天兴公司已交纳；合同外签证单工程造价鉴定费用为‏‏16255.53‏‏元，吉安消防已交纳。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案天兴公司与吉安消防为支持各自主张，对案涉工程合同内工程造价及合同外签证单工程造价分别申请鉴定，双方应各自承担相应的费用。‏ ‏综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏上诉人沈阳吉安消防工程有限公司预交‏‏二审案件‏‏受理费‏‏18561‏‏元，‏‏上诉人‏‏沈阳天兴建筑工程有限公司‏‏预交‏‏二审案件‏‏受理费‏‏3275‏‏元，‏‏由‏‏双方各自‏‏负担。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏长‏‏‏‏李‏‏‏‏倩‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏员‏‏‏‏曹‏‏‏‏杰‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏员‏‏‏‏孙‏‏‏‏菁‏‏‏‏蔓‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏二Ｏ二三年四月七日‏ ‏‏ ‏‏ ‏法官‏‏‏‏助理‏‏‏‏王‏‏‏‏佳‏‏‏‏宁‏ ‏书‏‏‏‏记‏‏‏‏员‏‏‏‏姜‏‏‏‏乃‏‏‏‏嘉‏ ‎‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏ ‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏‎‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏‎‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏‎‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏‎‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏ ‏《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。‏ ‏‏ ‏‏