沈阳天兴建筑工程有限公司与沈阳市建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省新民市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽0181民初3640号 原告：沈阳天兴建筑工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区花海路19-1号1311室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（沈阳）律师事务所实习律师。 被告：沈阳市民族职业学校，住所地沈阳市于洪区造化镇***村。 法定代表人：***，系该校校长。 委托诉讼代理人：**，辽宁同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁同方律师事务所律师。 原告沈阳天兴建筑工程有限公司（以下简称天兴公司）诉被告沈阳市民族职业学校（以下简称民族学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，由审判员***担任审判长，与审判员***、人民陪审员***组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告天兴公司的委托诉讼代理人**、***和被告民族学校的委托诉讼代理人**、***均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告天兴公司诉称，2020年3月24日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告负责建设被告单位“民族学校厂区管网工程”项目。工程地点位于新民市湖台开发区，工程内容为给水、污雨水（不含雨水支线管及井室）、采暖（不含水源热泵）、电力管道（不含通信）工程和通信管网的开挖和回填撼砂。合同价款暂定为人民币9643340元。施工过程中，在被告要求下，原告增加施工项目若干，主要是不包含在原合同内的消防喷淋工程、水源热泵部分管道、BC座宿舍的管网工程以及原图纸设计未明确的项目等，工程造价因此增加。工程竣工交付后，被告未能按约定如数支付工程款。2021年2月10日，双方经对账后签订《补充协议（一）》，协议约定，原告将主合同及变更造价（合计人民币13942332.89元）报送被告后，被告承诺2021年4月15日之前完成预算审核，否则视为同意原告的工程报价为最终结算价格。除此之外，双方还约定了被告应当付款的日期及逾期付款所应承担违约金的计算方式，即如果被告未按约定在2021年8月15日之前支付全部工程款，则全部欠款按年30计算利息。2021年3月29日，被告向原告发送“预算审核结果”文档（并未**确认），审定价格为11503965.43元，审减额为2438367.46元，原告并不认可审减结果，要求核对未果，双方未能于2021年4月15日前就工程结算价格达成一致。《补充协议（一）》签订后，被告仅于2021年7月15日支付工程款100万元；2021年8月15日支付工程款200万元，之后再无付款。2021年8月30日，原告提起诉讼，要求被告按照《补充协议一》中其报价（13942332.89元）进行结算，履行付款义务。经两级人民法院审理，被告仅认可“预算审核结果”中审定金额，为减少当事人诉累，终审法院判决被告就认可部分先与履行，对于有争议的审减部分，原告可另行主张权利。因此，原告就争议部分再次提起诉讼，请求法院依法判令：1．被告向原告支付工程款人民币2438367.46元；2．判令被告承担拖欠工程款违约金637321.56元（暂计算至起诉之日，具体为以2438367.46元为基数，自2020年9月1日起按同期LPR四倍计算至实际给付之日止）；3．由被告承担本案诉讼费。基于《工程造价鉴定意见书》，原告变更诉讼请求为：1．被告向原告支付工程款1487639.14元；2．被告承担拖欠工程款违约金（以1487639.14元为基数，自2020年9月1日起按同期LPR四倍计算至实际给付之日止）；3．被告给付鉴定费92100元；4．诉讼费用由被告承担。 被告民族学校辩称，第一、原告未提供完整的结算资料，导致无法形成最终结算报告，原告主张的2438367.46元没有事实与法律依据，被告不认可。1．根据《沈阳市民族学校管网工程协议书》专用条款的约定，原告提供完整的结算资料是工程款结算的前提。2．《补充协议（一）》约定，被告出具预算审核结果报告的前提是原告报送完整的结算资料。但原告并未提供给被告完整的结算资料，没有书面**确认的《结算书》，只提供了电子的未**的部分结算表格材料。被告为不影响整体结算，只能与审计公司先依据不完整的电子材料出具预算审核结果。原告不认可该结果也未与被告就争议部分核对，也未提供所需的全部结算，导致审计公司不能形成《补充协议（一）》的结算依据“预算审核结果报告”，即最终结算报告。3．施工合同签订后，实际施工过程中发生了设计变更，原告作为主张权利的一方，应当提交证据证明与被告以符合合同约定的方式对设计变更、增加工程款的商议过程以及变更范围和增加量，应当举证证明增加工程量和工程款的事实。被告并不否认项目变更与签证的存在，但原告提供的现场签证单并不能证明整体工程量及造价无争议，沈阳市中级人民法院（2022）辽01民终1927号判决已就所谓“无争议”的部分进行判决，原告应就其有权获得2438367.46元工程款确有相应工程量及单价（费率）进行举证。原告未能提供证据证明2438367.46元对应的工程量是否实际发生。第二、针对《补充协议（一）》，被告并未违约，不应支付拖欠工程款的违约金。表面上看是被告超期未出具预算审核结果报告，但事实上是原告利用优势地位签订结算条款并恶意拖延致使预算审核结果报告未能按期制作。原告主张所谓的违约金是根据《补充协议（一）》约定“如甲方逾期支付乙方以上全部工程款项即全部欠款按30%支付违约金”得出的，但被告不存在违约行为，所谓“逾期”支付是原告恶意促成的，也不存在2438367.46元的欠款，原告主张违约***无据。第三、本案应对争议部分进行鉴定。原告认为争议部分（变更了原中标范围内的部分项目、增加工程签证、新增工程、人工费调整）工程造价为4298992.9元，被告经初步预算审核认为工程造价为1860625.44元，相差2438367.46元，沈阳市中级人民法院（2022）辽01民终1927号民事判决书无法就争议部分作出判决，而本案原告未提交新证据，也未提交完整的结算资料。第四、对于《工程造价鉴定意见书》无异议，同意按照鉴定意见认定的数额进行审判，但不同意承担违约金，对于鉴定费，被告也交纳了69000元，应按照原告最初主张的4298992.9元，结合鉴定意见的3348264.57元比例折算，由双方分别负担。 经审理查明，2020年3月27日，原告天兴公司与被告民族学校双方签订《民族学校厂区管网协议书》（即建设工程施工合同，共计10页）一份，约定由原告天兴公司负责施工被告民族学校发包的位于新民市胡台开发区振兴十四街102国道交叉东南角的民族学校厂区管网工程项目；工程内容为给水、污雨水（不含雨水支线管及井室）、采暖（不含水源热泵）、电力管道（不含通信）工程和通信管网的开挖和回填撼砂；承包范围为土方挖掘及回填、管道安装、井室砌筑等（上部分为1#、2#教学楼及图书馆前广场内管线）；合同价款暂定为9643340元。实际施工过程中，原告天兴公司除上述合同内容外又增加了施工项目。2020年7月30日，民族学校厂区管网工程项目竣工，2020年8月15日，民族学校厂区管网工程经被告民族学校（建设单位）竣工验收合格。2021年2月10日，原告天兴公司（协议乙方）和被告民族学校（协议甲方）经对账后签订了《补充协议（一）》，约定：1．主合同中工程已于2020年7月30日全部竣工，并交付甲方使用。1.1．主合同工程造价（以实际审结为准）9643340元，按照原协议合同约定应于2020年8月6日前支付合同造价的60%，金额为5786004元，实际支付400万元整，尚应支付1786004元，从2020年8月7日开始支付之日起支付乙方年息25%违约金，主合同余下40%工程款为3857336元，从2020年8月7日开始支付之日起支付乙方年息8%的违约金，计息至2021年8月15日。1.2．主合同的变更造价（以实际审结为准）4298992.89元，变更项目主要为原合同造价未含的消防喷淋工程、水源热泵部分管道、BC座宿舍的管网工程、原图纸设计未明确的项目等，按照双方约定应于2020年8月15日前支付。现甲方不能支付此逾期工程款，暂定最终结算4298992.89元，从2020年8月15日起支付年息25%的违约金，计息至2021年8月15日。1.3．以上结算项目，乙方于2021年2月3日报至甲方之日起即2021年4月15日，甲方须出具预算审核结果报告（包括双方未达成审核结果一致意见的情况），超期均视为甲方已同意乙方所报工程造价作为最终结算依据。2．其他工程项目。2.1．沈阳市民族学校外网压力排水工程，工程造价65万元（最终结算），工程于2020年8月16日开工，于2020年8月30日竣工并交付使用，已付39万元，应支付26万元，按照合同约定剩余工程款应于2020年9月6日前支付，此逾期工程款应从2020年9月1日开始支付年息25%计算的违约金，计息至2021年8月15日。2.2．民族学校厂区临时供电工程，工程造价249383.17元（最终结算），工程于2020年8月24日开工，于2020年8月30日竣工并交付使用，已付15万元，应支付99383.17元，按照合同约定剩余工程款应于2020年9月6日前支付，此逾期工程款从2020年9月1日开始支付年息25%计算违约金，计息至2021年8月15日。2.3．民族学校厂区临时围挡工程，工程造价36万元（最终结算）作为此工程的最终结算金额，工程于2020年8月15日开工，于2020年9月2日竣工并交付使用，应于2020年9月7日前付清全部工程款，此逾期工程款从2020年9月1日开始支付年息25%的违约金，计息至2021年8月15日。3．以上应付款合计金额为10661716.06元，其中未结算工程，以实际审核结算金额为准，于2021年8月15日前付清全部工程款。4．如甲方提前支付乙方全部工程款从支付之日起计息终止。如甲方逾期支付乙方以上全部工程款即全部欠款按年息30%支付违约金，计息至甲方支付乙方全部工程款之日起计息终止。 另查明，原告天兴公司与被告民族学校因案涉的民族学校厂区管网工程诉讼至法院，经一、二审法院审理，沈阳市中级人民法院于2022年3月18日作出（2022）辽01民终1927号民事判决书。该判决书载明：“本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。另查明，天兴公司于2021年2月3日向民族学校报送主合同及主合同变更部分的审核报告，审核报告结算金额为13942332.89元。民族学校主张天兴公司上报的主合同及主合同变更造价的审核报告已经在2021年3月29日审核完毕，并出具了《预算审核报告》，审减金额为2438367.46元，主合同及主合同变更造价应为11503965.43元。预算审核报告中，对争议金额明细以《工程审核汇总对比表》（一审证据卷47页）为准，双方无争议的项目和金额为原清单工程（合同）9643339.99元（给排水采暖管网上部分1051564.87元、给排水采暖管网下部分3716621.45元、电气外网报价2734312.49元、给排水采暖管网下部分撼砂1716852.96元、给排水采暖管网上部分撼砂423988.22元）。本院认为……本案双方争议的工程款为《补充协议》约定1.1主合同工程造价和1.2主合同变更造价。天兴公司主张已经按约定上报审核报告，民族学校超期审核故应当以其上报的金额13942332.89元作为双方结算金额；民族学校则主张已经对天兴公司上报的金额审核，应当依据审减后的金额11503965.43元结算……二审中，双方确认，天兴公司于2021年2月3日上报审核，民族学校于2021年3月29日完成初步预审核，故本案不存在民族学校逾期未审核，主合同及变更部分应当依据审核报告进行结算的情形。就具体的审核结论，双方仅对《工程审核汇总对比表》第1项9643339.99元无争议，对于争议部分，经本院释明，指定双方在合理期间核对，但双方未能就争议部分达成一致，为减少当事人诉累，本案仅对无争议部分造价9643339.99元予以确认，对于《工程审核汇总对比表》中争议的第2-5项累计扣减2438367.46元涉及的工程造价，本案暂不予处理，天兴公司可另行主张权利。根据《补充协议》第3条‘应付款10661716.06元’的约定，结合以上争议金额，本案应调减应付款2438367.46元，再扣除民族学校后续支付的300万元，民族学校还应支付5223348.6元（10661716.06元-2438367.46元-3000000元）。关于……关于民族学校提出的不应支付工程款违约金的主张。天兴公司抗辩提出一审认定的利息起算时间2020年9月1日是合同约定的支付工程款违约金的起点，本院认为一审法院根据合同履行情况，以《补充协议》约定的最后付款期限，逾期支付工程款违约金的起点作为利息计算起点符合合同约定，故本院予以维持”。据此，原告天兴公司就上述生效判决未处理的工程造价部分起诉至法院，引发本案。 再查明，《工程审核汇总对比表》中第2-5项分别为：“原中标范围内变更项目”“签证”“新增工程”“人工费调整”，原告天兴公司主张上述四部分的工程价款应为4298992.89元，被告民族学校则主张上述四部分的工程价款需核减掉2438367.46元，应为1860625.43元。因原、被告双方就上述四部分争议工程造价无法自行决算，双方均同意进行工程造价鉴定。新民市人民法院于2022年10月26日委托公信工程管理有限责任公司就上述“原中标范围内变更项目”“签证”“新增工程”“人工费调整”四部分进行造价鉴定。2023年1月12日，公信工程管理有限责任公司作出公信审字［2023］**002号《工程造价鉴定意见书》，鉴定造价总金额为3348264.57元。公信工程管理有限责任公司共收取鉴定费161100元，原告天兴公司交纳92100元，被告民族学校交纳69000元。 上述事实，有起诉状、民族学校厂区管网工程协议书、竣工验收证书、建设工程移交单、补充协议（一）、新民市人民法院（2021）辽0181民初5983号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2022）辽01民终1927号民事判决书、工程审核汇总对比表、工程图纸、现场签证单、民族学校综合外网工程、工程造价鉴定意见书、辽宁增值税专用发票以及双方当事人的**等证据经庭审质证，予以确认，并开庭笔录在卷佐证。 本院认为，原、被告双方签订的《民族学校厂区管网工程协议书》及《补充协议（一）》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方均具有拘束力，双方均应当恪守履行。本案中，原告作为承包人已按照约定完成了合同内、合同外的施工工程内容，被告作为发包人即负有支付相应工程款的义务。通过庭审可知，本案的争议焦点为“原中标范围内变更项目”“签证”“新增工程”“人工费调整”四部分工程价款的认定问题。现上述争议的四部分工程款已通过鉴定程序得出工程造价，鉴定程序和结论均符合相关法律规定，且原、被告双方对此均无异议，故本院对此予以确认。根据《工程造价鉴定意见书》认定的四部分工程造价数额（3348264.57元），扣除生效判决已经支持的部分1860625.43元（4298992.89元-2438367.46元），被告还需向原告支付工程款1487639.14元（3348264.57元-1860625.43元）。 关于被告是否应承担拖欠工程款违约金的问题。根据原、被告双方签订《民族学校厂区管网工程协议书》及《补充协议（一）》的约定，结合两份协议的实际履行情况，原告主张被告应承担拖欠工程款违约金，于法有据；违约金的数额（以1487639.14元为基数，从2020年9月1日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止），亦不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。 关于鉴定费的承担问题。因原、被告双方对于本案争议的四部分工程价款未能自行决算，故本院依被告申请启动评估鉴定程序。鉴于原、被双方对于争议工程各自主张的数额均与鉴定结论存在差异，故本案的鉴定费161100元应由原、被告分摊，结合案情，本院酌情确定原告承担鉴定费35442元（16100元＊22%）、被告承担鉴定费125658元（161100元＊78%），扣除原告应承担鉴定费用，被告还应向原告支付鉴定费56658元。 依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告沈阳市民族职业学校于本判决生效后15日内支付原告沈阳天兴建筑工程有限公司工程款1487639.14元； 二、被告沈阳市民族职业学校于本判决生效后15日内支付原告沈阳天兴建筑工程有限公司拖欠工程款违约金（以1487639.14元为基数，从2020年9月1日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止）； 三、被告沈阳市民族职业学校于本判决生效后15日内支付原告沈阳天兴建筑工程有限公司鉴定费56658元； 四、驳回原告沈阳天兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22438元，由被告沈阳市民族职业学校负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年二月十日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***