***与延边百利建筑有限公司、***、延吉市暖房子工程领导小组办公室、***之间建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉24民终1777号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年1月20日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地辽宁省沈阳市，现住北京。

委托诉讼代理人：金延秋，吉林孝信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：延边百利建筑有限公司，住所吉林省延吉市。

法定代表人：彭益忠，经理。

委托诉讼代理人：李中山，吉林敖联律师事务所律师。

原审原告：***，男，1975年10月15日出生，满族，户籍所在地辽宁省抚顺市，现住址不详。

原审被告：延吉市暖房子工程领导小组办公室，住所地吉林省延吉市。

法定代表人：唐剑锋，主任。

委托诉讼代理人：朱春艳，吉林达公伟业律师事务所律师。

原审被告：***，男，1969年1月26日出生，汉族，无职业，地址不详。

上诉人***与被上诉人延边百利建筑有限公司（简称百利公司）、原审原告***、原审被告延吉市暖房子工程领导小组办公室（简称暖房办）、***建设工程施工合同纠纷一案，前由延吉市人民法院于2014年5月20日作出（2014）延民初字第55号民事判决，***不服提起上诉，本院于2014年10月28日作出（2014）延中民四终字第349号民事裁定书，撤销延吉市人民法院（2014）延民初字第55号民事判决，发回重审。延吉市人民法于2015年5月13日作出（2014）延民初字第5045号民事判决，李作峰不服提起上诉，本院于2015年8月28日作出（2015）延中民四终字第299号民事判决，驳回上诉，维持原判。李作峰不服，向吉林省高级人民法院申请再审，该院于2017年6月28日作出（2017）吉民再11号民事裁定书，撤销本院（2015）延中民四终字第299号民事判决和延吉市人民法院（2014）延民初字第5045号民事判决，本案发回延吉市人民法院重审。延吉市人民法院于2019年1月15日作出（2017）吉2401民初6695号民事判决书，***不服提起上诉，本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、一审法院认定***与百利公司不存在建设工程施工合同关系，属认定事实错误。***虽然未与百利公司签订书面的施工合同,但***在原审提交的《楼外墙工程量计算表》中，施工单位处均为***本人签名,说明百利公司认可***系施工单位的身份。另,暖房办知道百利公司将案涉工程非法转包的事实后,将案涉工程收回时签订的协议书即2013年7月14日与延边威远建筑安装有限公司签订的《协议书》，***作为施工单位与百利公司共同签订该协议，说明百利公司认可***系施工单位。百利公司虽在原审中辩称***在上述文件中的签名属在文件形成后填写，但百利公司并未举证或申请字迹形成时间鉴定来证实其主张,依据证据分配原则，百利公司应承担举证不能的法律后果。依据百利公司与暖房办签订的《招投标协议书》的约定，案涉工程不允许转包，因此案涉工程虽在事实上存在转包,但百利公司为防止承担违约责任不可能签订任何书面的转包、分包施工协议。暖房办作为案涉工程发包人虽未认可转包给任何单位和个人,但百利公司自认案涉工程只收取了管理费，可以推定百利公司将案涉工程转包，即百利公司在案涉工程施工过程中，在《楼外墙工程量计算表》中作为施工单位签字的行为及在暖房办收回案涉工程的协议书上(延边威远建筑安装有限公司签订的）作为建设单位签字的行为，应视为百利公司认可***系施工合同相对人。依据百利公司与暖房办签订的《招投标协议书》约定，案涉工程不允许转包，因此本案不能仅依据施工双方是否签订《书面施工合同》来认定是否存在施工合同关系,应以施工过程中形成的所体现的当事人双方真实意思表示作为是否存在施工合同的依据。***未与百利公司签订书面合同并非出于***主观意愿,只因案涉工程系政府发包工程且不允许转包,故上诉人***只能依据口头约定进行施工。***在原审中提交的《技术签证》为百利公司事先制作好的表格，其中技术负责人处均为***的名字,这是随上述表格一起打印的，同时也充分证实了***与百利公司为施工合同相对人，但一审法院在***已充分举证证实与百利公司存在事实施工合同关系的情况下,对***提供上述证据均不予采信，属对案件事实认定错误。二、百利公司在本案中自认将工程款支付给梁文华,但未能举证证明梁文华系案涉工程的合同相对人,故百利公司抗辩已支付诉争工程款的主张不能成立。本案在审理过程，百利公司陈述已将诉争工程款支付给梁文华，但百利公司也未提供证据与梁文华签订的书面的施工协议证明存在施工关系、梁文华并未组织工人实际施工，百利公司提供的与诉争工程相关的证据材料,均无法证实梁文华系合同相对人，仅能证实向梁文华支付款项；至于所支付的款项是通过其员工张彭，再由张彭转给梁文华，但又通过原审暖房办提供的发票存根上有梁文华作为百利公司员工的签字,因此百利公司内部员工之间的转款的事实无法证实所转款项与诉争工程有关联性。且吉林省高级人民法院的再审裁定已将梁文华及延边文华建筑劳务分包有限公司排除在本案当事人之外，故百利公司支付给梁文华款项的行为与***无关，对***不产生法律效力。百利公司应在***实际施工的范围内,按照相关结算方式向***支付相应工程款,一审法院忽略该事实认定百利公司已全部支付诉争工程施工款属认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，请求二审法院查清事实后依法改判。

百利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。本案已经能够确定实际施工人与承包和转包之间的关系，***主张工程款应向合同相对人主张。在几次判决当中，文华公司愿意承担工程款，也应当由其承担，作为***反而放弃对其主张是错误的，特别是向百利公司主张也是错误的，百利公司已经实际支付工程款273万元，已经完全超过了应给付的工程款。因此***在向百利公司主张应驳回其上诉。关于工程量计算表当中均有***签字以及百利公司的名章问题，因为上述材料都是文华公司梁文华提供的。百利公司只是收取管理费。

暖房子办公室提交意见称，本案中不应当将暖房办列为原审被告，本案已经与暖房办没有任何关系。在原审庭审过程中，暖房办作为被告，已经充分举证证明将全部工程款与百利公司结算完毕，不存在欠付工程款的问题。***也当庭表示撤回对暖房办的诉讼，所以本次二审审理过程中，暖房办不应当列为原审被告。

***本次诉讼中向延吉市人民法院提出诉讼请求（以下为原文）：1.依法判令***、百利公司共同承担剩余工程款987075元；2.支付利息140658元（工程交付之日2012年11月16日起至原审起诉之日2015年3月31日止按中国人民银行同期贷款利率年利率5%计算，基数是987075元）。并继续支付从2015年4月1日至支付全部工程款支付完毕时止的利息（按中国人民银行同期贷款利率5%计算，基数是987075元计算利息）。3.依法判令暖房办在欠付工程款范围内向原告支付工程款；4.案件诉讼费由三被告承担。

延吉市人民法院认定事实：2012年，延吉市暖房办将延吉市暖房子工程二期一标段1004#楼、1007#楼、1008#楼、1704#楼、1923#楼、1924#楼、1944#楼、2478#楼、2479#楼、2480#楼、2753#楼、266#楼、2386#楼、2046#楼、的暖房子工程发包方给被告延边百利建筑有限公司。后开工建设该暖房子工程，并于当年施工完毕。截止2017年12月22日延吉市暖房办向百利公司支付完毕全部工程款。延吉市人民法院认为，在本案庭审过程中，原告***放弃要求被告***、暖房办承担支付工程款责任的诉讼请求，仅要求被告百利公司承担付款责任，但原告***一直未能提供充分证据证明其与争议工程的承包方被告百利公司存在建设工程施工合同关系的事实，依据合同的相对性原则，本案建设工程施工合同的合同相对人不是百利公司和本案原告***，***也不能提供充足证据证明其实际施工了暖房子工程及工程量，故本案中***向百利公司主张要求其承担给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费13103元、其他费用80元，共计13183元（原告已预交），由原告***负担。

二审中，***向本院提出有证人张永库出庭作证和提交书证二份。具体如下：

证据一：证人张永库的出庭证言，其证实“李作峰于2012年秋季干暖房子工程项目，***是施工现场包工头，我是给***打工的。施工中，***支付2万元，2013年春节前建设局发放了钱，***通知我，在河南饭店后面有一个三楼，取了7万元，发钱时***在旁边。我不知道是哪个单位发放的钱，***上面的人不熟悉，他干活的名头是百利”。

证据二：2012年延边百利建筑公司二期一标作业人员工资发放明细表（梁文华部），该证结合百利公司一审提交的证据二“***队工程款支付明细”，能够证明百利公司直接付给张永库7万元。

***对张永库出庭证言质证认为，其提交的上述证据二结合张永库证言能够证实案涉工程***是实际施工人。

百利公司对***提交证据一、证据二质证认为，张永库给***干活是事实，张永库领取工资亦是事实，领取工资时***在旁边，说明钱款不是***直接给付的，亦不是百利公司支付的，其中有一个发放工资的单位存在，经了解，那是文华公司的办公室，应当能够认定向***工作人员发放工资的是梁文华或文华公司。对工资发放明细表真实性有异议，不是百利公司制作，工资亦不是百利公司发放。

证据三：收条四份，时间分别为2012年8月12日、2012年9月24日、2012年9月25日、2012年10月14日，上述收条收款人是***，该证据结合一审所提交证据证明***帮***进料，***是实际施工人。

百利公司质证认为，该证据不属于二审新证据，与本案无关，不能证明***是实际施工人。

针对上述证据本院认证如下：证人张永库证言能够证实证人为***打工，并收取了劳务费，但证人张永库不能明确发放钱款人是谁；***提交的工资发放明细表为复印件，其上并未加盖百利公司公章，真实性无法确定。***提交的证据一、证据二不足以证明***系案涉工程施工合同的相对人，对其证明目的，本院不予采信。***提交的证据三收条与本案无关联性，本院不予采信。

本院对延吉市人民法院查明事实予以确认。另查明，2018年11月16日，延吉市人民法院第二次开庭审理过程中，***主张不要求***、延吉市暖房子工程领导小组办公室承担责任。

本院认为，本次一审诉讼中，***放弃要求***、暖房办承担支付工程款责任的诉讼请求，明确要求百利公司承担支付工程款的责任。放弃诉讼请求是原告在诉讼中申明放弃自己已提出的实体权利的主张，是对自己权利的处分，对此本院不予评判。经审查，现有证据不足以客观证实***系自百利公司处直接转包的诉争工程，虽然***提交多份“楼外墙工程量计算表”中有***作为施工单位核对人的签名，但***不能提供其与百利公司共同确认施工工程量、百利公司直接向***拨付工程款等凭证，以及其为案涉暖房工程施工合同相对人的有效证据相佐证，同时，延边威远建筑安装有限责任公司与百利公司签订的协议书是二单位与监理公司关于“工程量”的交接，该协议不能客观反映***系施工工程合同相对方；在此情况下，本案建设工程施工合同的相对双方尚不足以确定为百利公司与***。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”根据上述法律规定，***要求百利公司支付工程款及利息的主张，依据不足，一审未予支持，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13103元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　柳南洙

审判员　　金亨今

审判员　　邓　艳

二〇一九年十二月十三日

书记员　　王雅琦