某某、聊城市恒基建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁15民再33号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1968年10月30日出生，汉族，建筑行业从业者，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：刘光，山东德衡（聊城）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：聊城市恒基建筑安装工程有限公司。住所地：山东省聊城市经济技术开发区东昌东路54号天安商厦四层。

法定代表人：单红洋，总经理。

委托诉讼代理人：付茂奎，山东智祥律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人聊城市恒基建筑安装有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）鲁15民终3608号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2022年3月7日作出（2021）鲁民申12904号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人***的委托诉讼代理人刘光、被申请人恒基公司的委托诉讼代理人付茂奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称：1.请求撤销聊城市中级人民法院（2021）鲁15民终3608号民事判决；2.改判驳回被申请人的诉讼请求。事实和理由：一、有新证据，足以推翻原判决关于未达优良工程的事实认定以及应支付违约金的判决结果。申请人与被申请人签订的《建筑工程协议书》第十条约定“工程质量：优良”，第十五条第2项约定“本工程必须达到优良工程，达不到罚该工程总价款的2‰”。被申请人亦基于该款约定向申请人主张未达优良工程违约金。二审判决作出后，申请人向聊城市东昌府区建设工程质量监督站进一步核实案涉工程的竣工验收情况，该监督站向申请人提供了竣工验收的全部材料，其中5#住宅楼和7#商住楼的“建设工程竣工验收记录表”第3页均记载“工程竣工验收意见：该工程经建设单位组织设计、施工、监理单位组成的验收组共同检查，认为满足设计要求，符合国家规范及标注要求。质量等级：优良。工程竣工验收结论：符合质量标准，备案后同意使用”。该证据足以证明案涉工程已达到合同约定的“工程质量：优良”的要求，据此，被申请人向申请人主张未达优良工程违约金没有事实根据。二、原判决认定申请人超期完工缺乏证据证明。《建筑工程协议书》第十一条约定“工程工期：2014年3月16日开工，2015年11月15日竣工（从实际开工之日起，5#楼18个月竣工，7#楼20个月竣工）”。对于开工日期和竣工日期，双方意见一致：5#楼开工日为2014年5月12日，竣工日为2016年9月30日；7#楼开工日为2014年5月15日，竣工日为2016年11月7日。但对于施工期内的停工期限，双方存在分歧：申请人认为非因已方原因(因甲方临街楼违建被行政执法局责令停工)实际停工长达9个月，并且被申请人曾因停工支付申请人经济补偿55万元。被申请人只认可政府性停工6个月。被申请人在二审开庭后提交了建设单位项目负责人王保卫的施工记录本和监理公司出具的证明。从监理公司出具的证明可以印证自2015年1月1日至2015年7月1日为政府性停工共6个月（并非环保原因导致，而是因甲方临街楼违建被行政执法局责令停工）。从王保卫施工记录本的记载可以看出，2015年8月17日才洽谈开工之事，2015年9月10日项目部开始整理现场、拆除大门，准备施工，即停工后再开工的日期最早为9月10日。这足以说明实际的停工期限自2015年1月1日起直至9月10日以后，长达9个月，而这一停工并非因为申请人的原因，而是因甲方违建原因导致停工，双方就停工损失补偿达成协议后才确定恢复开工。因此，扣除这九个月的停工期，申请人不存在超期完工的事实。三、原判决适用法律错误。1.工程质量达到优良标准和经评定为优良工程是两个概念。通过“建设工程竣工验收记录表”已能证明案涉工程“质量等级：优良。工程竣工验收结论：符合质量标准”，符合合同约定。而评定优良工程是建设工程质量技术协会对各建设工程进行的评选活动。这与工程质量是否达到优良标准是不同的概念。案涉工程因建设单位当时未取得“竣工验收备案证书”未参加评选，而并非参选但未评上。但无论是否经协会评定为优良工程，都不影响案涉工程质量已达优良标准的事实，并且《建筑工程协议书》也未约定案涉工程必须经建设工程质量技术协会评定为优良工程，换言之，是否经协会评定为优良并不是违约条款适用的依据。原判决混淆了两概念的区别，以“最终未评定为优良工程”为理由认定申请人应当承担责任，属适用法律确有误。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任……”。本案系被申请人依据《建筑工程协议书》主张超期完工违约金、未达优良工程违约金、超标材料费及审计费，并非是在合同无效后就无效的后果主张赔偿损失。原判决是在此情况下适用上述司法解释参照合同约定判令申请人“履行金钱义务”，适用法律确错误。退一步讲，即便本案能够适用上述司法解释，“以违约金金额确定损失的金额”，但损失的承担也要依据司法解释第二条第二款“结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系作出裁判”，即根据过错分担损失，但原判决没有考虑被申请人的过程，从这一角度讲，原判决也属适用法律确有错误。

被申请人恒基公司辩称：（2021）鲁15民终3608号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，再审应予维持，驳回申请人的再审请求。关于案涉工程质量是否达到评定优良工程的问题，虽然聊城市东昌府区建设工程质量监督站所提供的材料中记载案涉工程达到优良等级，但正像申请人所说工程达到优良标准和评定为优良工程是两个不同的概念。案涉工程之所以未评定为优良工程，是因为申请人施工未达到文明现场，因此责任在申请人，根据双方合同约定，申请人应当承担违约金。关于施工期限是否超期问题，根据申请人与被申请人签订的《建筑工程协议书》，减去建设单位原因停工期间，5#楼实际拖期3个月，7#楼实际拖期4个月。在实际施工过程中，因建设单位规划原因政府性停工共计6个月，经甲、乙、监理三方核实认可，停工期间机械人工等一次性补偿给***项目部55万元。因此，因建设单位、政府性停工给申请人造成的损失已经实际补偿。关于申请人所称由王保卫的施工记录本可看出2015年8月17日才洽谈开工之事等等，并主张停工期限长达9个月，与事实不符。2015年8月17日，王保卫主持召开会议，并非当时才开始整理现场，拆除大门，准备施工，也并非申请人主张的停工后的开工日期是9月10日。因为从王保卫的施工记录本中可以看出，实际开工日期就是2015年7月1日，案涉工程与申请人处于同等的施工队伍有三个项目部，另外两个项目部都于2015年7月1日开始施工，同样于2015年7月1日，申请人***项目部已具备施工条件，甲方已经通知申请人，因为申请人个人原因，才比另外两个项目部开工较晚。因此申请人的这一主张与事实相违背，不能成立。关于本案的法律适用问题，被申请人认为原一、二审适用法律正确。综上，请依法驳回申请人的再审请求，维持原判决。

恒基公司向一审法院起诉请求：依法判令被告承担违约金、管理费、审计费等共计1791444.66元（后变更为1508458.33元，诉讼中再扣除质保金45059元，为1463399.3元）。

一审法院认定事实：2014年3月16日原、被告签订《建筑工程协议书》，约定原告作为发包方，被告作为承包方，将海润公园崔庄A区5#、7#住宅楼、5#7#之间相应地下停车场的土建、安装工程分包给被告。该协议书中约定的内容与原告诉讼请求有关的部分为：乙方（被告）向甲方交纳工程总造价的6%管理费，上缴费中含税金（第一条第3项）；乙方如因人工费、材料费、设备租赁费、工程质量等问题给甲方造成经济损失，甲方有权从乙方工程款中双倍扣除损失费用（第五条）；工程工期：2014年3月16日开工，2015年11月15日竣工（从实际开工之日起，5#楼18个月竣工，7#楼20个月竣工）（第十一条）；工程质量：优良（第十条），本工程必须达到优良工程，达不到罚该工程总价款的2‰，（第十五条第2项）等。原告主张被告应赔偿超标材料费、未达优良工程标准违约金、超期完工违约金、应扣防水质保金、应交纳管理费、审计费用等共计1791444.66元，后变更为超期完工违约金、超标材料费、应扣防水质保金、未达优良工程标准违约金、审计费1508458.33元，诉讼中再扣除防水质保金45059元，为1463399.3元。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼、5#7#车库的土建部分工程预（结）算书，土建部分工程造价分别为9104364.17元、19189607.93元、4962303.2元。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）于2020年11月13日出具聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼审核报告，5#楼及地下车库安装合计审后造价为1455511.44元，审减额为927902.42元。7#楼及地下车库安装合计审后造价为3453493.85元，审减额为1867814.4元。聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼开工时间为2014年5月12日，竣工时间为2016年9月30日，工期27个月，合同约定工期18个月。7#住宅楼开工时间为2014年5月15日，竣工时间为2016年11月7日，工期30个月，合同工期20个月，其中政府性集中停工时间为2015年1月1日-2015年7月1日共计6个月，聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库甲供钢筋、砼量对比表，超标使用钢筋、砼量分别为：138.133吨，21.013立方米。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库防水造价表，防水造价总额为901177.5元，应扣防水质保金5%为45059元。聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼的工程达到合格标准，非优良标准。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库审核费用总汇表，显示原告应承担审核费102535.31元，被告应承担的审核费519923.23元。

2015年9月，原告向被告支付因停工产生补偿费55万元。聊城市建设工程质量技术协会官方网站发布的关于申报聊城市2017年度优良工程的通知第2条申报资料中要求需要提供申报工程的竣工验收备案证书，被告抗辩因建设单位原因其至今未能取得竣工验收备案，因此才未能申报，原告无权向被告主张未达优良工程的违约金。本案被告因该工程的工程款于2020年3月17日起诉本案原告要求支付工程款，经一审法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、经双方核对，恒基公司尚欠***工程款1350933.6元；二、上述工程款由恒基公司、聊城市开发区图腾房地产开发有限公司于2020年9月30日前一次性支付***200000元，剩余1150933.6元于2020年12月30日之前支付；三、上述款项不包括剩余工程款的管理费用、防水工程的质保金以及审减额审计费，审减额审计费是否应予扣减双方另行处理；四、鉴定费10000元由恒基公司、聊城市开发区图腾房地产开发有限公司承担，于2020年9月30日前与工程款一并支付给***；五、案件受理费12050.5元，由恒基公司、聊城市开发区图腾房地产开发有限公司负担，于2020年9月30日前与工程款一并支付给***。一审法院于2020年9月5日作出（2020）鲁1502民初3722号民事调解书。原、被告在该案中认可工程总造价为33806275.3元，5#住宅楼、7#住宅楼、5#7#车库的土建部分工程造价分别为9104364.17元、19189607.93元、5512303.2元。山东省物价局和山东省建设厅文件（关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知）鲁价费发（2007）205号文件中注明：“工程造价审核，核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。”

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”原、被告2014年3月16日签订的《建筑工程协议书》应属无效合同。但该合同有效与否，并不影响义务人的责任承担。本案中原告主张被告应支付超期完工违约金、超标材料费、未达优良工程标准违约金、审计费共计1463399.3元。关于超期完工违约金的合同约定为5#楼工期18个月、7#楼工期20个月，实际被告施工工期为5#楼工期27个月、7#楼工期30个月，原告认可存在政府性停工6个月，5#楼超期完工3个月、7#楼超期完工4个月，并已支付停工费55万元，被告抗辩政府性停工9个月，未提交证据支持。故被告存在拖延工期行为，按合同约定应支付违约金，违约金计算方式为按日支付工程总价款的万分之一，5#楼工程总造价9104364.17元，超期时间为90日，违约金为81939元，7#楼工程总造价为19189607.93元，超期天数为120日，违约金为230275元。

关于超标材料费，原告仅提交超标使用钢筋、砼量分别为138.133吨、21.013立方米，但未提交相应单价，超标材料费无法计算，故原告该项请求不予支持，原告可待证据完备后另行主张权利。关于未达优良工程标准违约金，合同约定本工程必须达到优良工程，达不到罚该工程总价款的2‰，即承担违约金比例为工程总价款的2‰，被告抗辩工程实际已达优良标准，因建设单位原因其至今未能取得竣工验收备案导致未评定为优良工程，所提交证据无法证明该主张，且双方在（2020）鲁1502民初3722号案件中已认可工程总价款为33806275.3元，该案未涉及安装部分的价款，本案原告所提交证据为聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具，被告不认可该审核结果，对安装部分的总价款无法认定，故被告应承担违约金应以双方在（2020）鲁1502民初3722号案件中认可的工程总价款为33806275.3元为违约金计算基数，违约金为67612元。涉及安装部分违约金原告另行主张权利。关于审计费，原告提交的证据为聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库审核费用总汇表，显示原告应承担审核费102535.31元，被告应承担的审核费519923.23元。而未提交已代被告支付相关费用的证据，故原告要求被告向其支付审计费于法无据，法院不予支持，原告可待证据完备后另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起七日内支付原告恒基公司超期完工违约金312214元；二、被告***于本判决生效之日起七日内支付原告恒基公司未达优良工程违约金64612元；三、驳回原告恒基公司其他诉讼请求。案件受理费9188元，由***负担3476元，恒基公司负担5712元。

***不服一审判决，上诉请求：依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院二审认为:在案涉聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库工程的施工中，关于5#楼的合同约定工期为18个月，实际工期为27个月，超期9个月，关于7#住宅楼的合同工期为20个月，实际工期30个月，超期10个月。其中政府性集中停工时间为2015年1月1日-2015年7月1日，合计6个月，双方当事人对其余时间超期的原因存在较大争议。***称在集中性停工之前，因建设单位未取得规划许可证被聊城市行政执法局多次责令停工，断断续续地停工总计将近两个月，加上之后发生的集中性停工7个月，共停工9个月，***并称2015年9月，建设单位曾向其支付停工损失55万元。恒基公司称对于集中性停工系政府方面的原因，非***的原因，为此发包方向***支付了6个月的停工补偿55万元，但除此之外的超期却是因***的原因造成的。本院认为，证据证明***曾得到的55万元停工损失补偿系政府集中性停工期间的补偿，对于政府集中性停工之外的超期，***称非自己的原因所造成，但其并未举出充分的证据予以证明。在超期事实存在的情况下，一审判令***向恒基公司承担超期责任，并无不当。

关于案涉工程未能被评定为优良工程的问题。***称工程实际已达优良标准，但因建设单位至今未取得竣工验收备案，导致未被评定为优良工程，***并称其不应因此承担任何责任。本院认为，根据双方所签合同约定，案涉工程的质量标准应为优良工程，但最终未被评定为优良工程，***所称原因，并未得到评定机构的权威确认，对***该主张，本院不予采纳。一审根据案涉工程未被评定为优良工程的事实判令***承担责任，具有事实依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案所涉《建筑工程协议书》无效，一审直接参照合同约定判决***向恒基公司支付违约金，存在不当。但在损失大小难以确定的情况下，根据上述司法解释的规定可以以违约金的金额确定损失的金额，故本院对一审关于履行金钱义务的判决结果予以维持。

一审对恒基公司所主张的超标材料费、审计费，以证据不足为由判决驳回了其诉讼请求，一审另说明“原告可待证据完备后另行主张权利”，并未违反法律规定。

***认为一审计算并分担案件受理费存在错误，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定:“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”第四十三条第三款规定：“当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正”。故本院二审对***的该异议不予处理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6952元，由***负担。

再审中，申请人***向本院提交图腾.海润公园A区5#住宅楼5#住宅楼和7#商住楼的“建设工程竣工验收记录表”，其中第三页记载经验收质量等级优良，符合质量标准。拟证明案涉工程已达到合同约定的工程质量优良的要求，被申请人要求申请人支付未达优良工程违约金没有事实根据。

被申请人恒基公司对上述证据质证意见为，对证据的真实性无异议，对申请人的证明内容有异议，该证据只能证明案涉工程达到了优良等级，具备了评选优良工程的前提条件，但不能证明申请人按照合同约定，将案涉工程申请评定为优良工程，因为评定为优良工程需要证书。

本院再审对上述证据的真实性、客观性以及关联性予以确认。另查明，根据《关于申报聊城市二〇一七年度优良工程的通知》内容，参加该年度优良工程评选的工程，需具备“竣工验收备案证书”。案涉工程未取得建设行政主管部门颁发的“竣工验收备案证书”，其建设单位亦未申报参加该年度优良工程的评选。本院再审查明的其他事实同原审认定的事实。

本院认为，围绕当事人的再审请求，本案的争议焦点为：一、申请人***应否就案涉工程未被评为优良工程承担违约责任。二、原判决认定申请人***超期完工是否有误。

关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”根据本案相关证据及当事人的陈述能够认定，案涉工程经建设单位组织勘查、设计、施工、监理等单位共同检查，质量等级被评定为优良，工程竣工验收结论为符合质量标准，但建设单位在该工程竣工验收后，并未办理竣工验收备案证书，而未办理竣工验收备案证书则不具备申报参加优良工程评选的条件，事实上建设单位也未申报参加优良工程的评选，而非参选但未评上。对于恒基公司所称是因为***承建的工程未能达到施工文明现场而导致工程建设单位不具备申报条件，并未提供证据予以证实。基于以上事实认定，本案无法确认***的施工行为与案涉工程未被评定为优良工程存在因果关系，恒基公司诉求***就此承担违约金责任，无事实和法律依据，不能支持，据此，对***的该项再审主张，本院予以支持。

关于第二个争议焦点。根据案涉《建筑工程协议书》的约定，5#楼工程的约定工期为18个月，实际工期为27个月，超期9个月；7#楼工程的约定工期为20个月，实际工期为30个月，超期10个月，其中政府性集中停工时间合计6个月，事实清楚。***虽主张实际停工时间为9个月，除上述6个月的政府性停工期间外，其他停工期间也非因己方原因所致，但未能提供充分证据予以证明，不予采信。据此，原审判决对***存在超期完工的事实认定无误，对***的该项再审主张，本院不予支持。

综上，原一、二审判决认定事实部分有误，裁判不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销本院（2021）鲁15民终2410号民事判决和山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初1781号民事判决第二项、第三项；

二、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初1781号民事判决第一项；

三、驳回聊城市恒基建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9188元，由***负担2992元，恒基公司负担6196；二审案件受理费6952元，由***负担5984元,恒基公司负担968元。

本判决为终审判决。

审 判 长　尹继阳

审 判 员　吉洪林

审 判 员　张　磊

二〇二二年六月一日

法官助理　邢　娟

书 记 员　王泽杰