聊城市恒基建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省聊城市东昌府区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1502民初1781号

原告：聊城市恒基建筑安装工程有限公司，住所地：聊城市经济技术开发区东昌东路54号天安商厦四层，统一社会信用代码：913715007884541039。

法定代表人：单红洋，总经理。

委托诉讼代理人：付茂奎，山东智祥律师事务所律师。

被告：***，男，1968年10月30日生，汉族，住聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：刘光，山东德衡（聊城）律师事务所律师。

原告聊城市恒基建筑安装工程有限公司与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告聊城市恒基建筑安装工程有限公司托诉讼代理人付茂奎、被告***委托诉讼代理人刘光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

聊城市恒基建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告承担违约金、管理费、审计费等共计1791444.66元（后变更为1508458.33元，诉讼中再扣除质保金45059元，为1463399.3元）。事实与理由：2014年3月16日原被告双方签订《建筑工程协议书》一份，约定原告将承包的海润公园崔庄A区5#、7#住宅楼，5#7#之间相应地下停车场的土建、安装工程分包给被告。该协议书中约定的内容与原告诉讼请求有关的部分为：乙方(被告)向甲方交纳工程总造价的6%管理费，上缴费中含税金(第一条第3项)；乙方如因人工费、材料费、设备租赁费、工程质量等问题给甲方造成经济损失，甲方有权从乙方工程款中双倍扣除损失费用(第五条)；工程工期：2014年3月16日开工，2015年11月15日竣工。(从实际开工之日起，5#楼18个月竣工，7#楼20个月竣工)(第十一条)；工程质量：优良。(第十条)，本工程必须达到优良工程，达不到罚该工程总价款的2‰，(第十五条第2项)等。被告因该工程应承担超标材料费、未达优良工程标准违约金、超期完工违约金、应扣防水质保金、应交纳管理费、审计费用等共计1791444.66元；被告因该工程的工程款己起诉过原告，东昌府区人民法院于2020年9月5日作出(2020)鲁1502民初3722号民事调解书并且己生效，在该调解书的履行过程中，原被告双方未能就被告应承担的上述各项费用达成一致意见，因此诉请依法判决。

***辩称，原、被告于2014年3月16日签订建筑工程协议书，由被告对涉案工程进行实际施工情况属实，被告也曾起诉原告要求支付工程款（案号：（2020）鲁1502民初3722号）。但原告的诉求无事实与法律依据。一、关于超期完工违约金。涉案工程未按合同约定时间完工属实，但并非被告原因导致。因涉案工程在规划上存在违规，聊城市行政执行局曾强制工程停工并拆除商业楼，导致工程停工长达九个月，进而导致被告窝工产生停工损失，因此原告曾支付被告停工损失550000元。如因被告原因导致停工竣工延期，原告也不会支付给被告停工损失。二、关于超标材料费。工程建设所需的钢筋、混凝土均由原告确认后采购（除7#楼18层以上为被告采购），并由原告直接支付材料款项，施工时原告亦委托第三方监理全程在场。另外因工程停工九个月，导致部分钢筋锈蚀，原告要求被告变卖锈蚀钢筋并更换了新钢筋，均有签证记载。综上，不存在材料费超标问题，更不是因为被告过错导致材料费超标。三、关于防水质保金。防水工程虽然包含在施工合同中，但实际是由双方确认由第三方进行施工并独立结算。但在2021年2月9日，原告已扣除防水工程相应质保金款项45059元。四、关于未达到优良工程标准违约金。根据部位工程质量竣工验收记录记载，5#楼和7#楼工程质量均符合设计、《建筑工程施工质量验收统一标准》及有关专业工程施工质量验收规范的要求，通过验收。并且，在观感质量验收方面，5#楼共抽查39项，符合要求39项，不符合要求0项；7#楼共抽查40项，符合要求40项，不符合要求0项。依据上述情况，案涉工程是具备申报优良工程条件的。但之所以未能申报，是因为根据《关于申报聊城市2017年度优良工程的通知》要求，申报优良工程条件必须提交竣工验收备案证书，但是涉案工程的建设单位聊城市图腾房地产开发有限公司未取得工程竣工验收备案，导致不符合申报优良工程的条件。因此，涉案工程未申报评定为优良工程并非被告违约造成，被告不应承担违约责任。五、关于审计费。首先双方未约定审计费由被告承担。其次审计费是基于原告审核结算报告而产生，理应由原告承担。第三工程于2016年9月竣工后，被告及时提交结算报告，原告委托山东昌盛项目管理有限公司进行审计。审计结论作出后，被告认可结算数额，但原告认为价格高不认可审计结果，又委托聊城岽信工程咨询事务所（有限公司）进行审计，审计结果仍然相近，但原告不认可、不结算亦不支付工程款，因此被告才于2020年3月份起诉要求支付工程款形成（2020）鲁1502民初3722号案件。该案件最终调解结案，实际上双方并未按照审计报告结算工程款。综上三点，审计费应由原告自行承担。六、涉案工程结算事宜已处理完毕，原告再次诉讼属恶意诉讼。双方在（2020）鲁1502民初3722号案件中，对工程款结算事宜已处理完毕。该案调解书记载：“一、经双方核对，被告聊城市恒基建筑安装工程有限公司尚欠原告***工程款1350933.6元；……三、上述款项不包括剩余工程款的管理费用、防水工程质保金以及审减额审计费，审减额审计费是否应扣除双方另行处理”。根据该调解书，双方已对剩余工程款的管理费及防水工程质保金之外的全部项目进行了核对结算后才确认了聊城市恒基建筑安装工程有限公司尚欠原告***工程款1350933.6元。并不存在被告欠付原告超期完工违约金、超标材料费、未达优良工程违约金的情况。如果存在这个情况，早在（2020）鲁1502民初3722号案件中提出反诉或要求折抵了。在双方就工程结算事宜已处理完毕的情况下，原告再次起诉，明显属于恶意诉讼。七、关于合同效力，双方虽然签订了建筑工程协议书，但协议的实质是原告将涉案工程转包给被告，是违反法律强制性规定的。因此，合同效力应属无效，相应的权利、义务也自然不具有约束力，因此，原告也不能依据无效的建筑工程协议书向被告主张违约金。

原告对其主张提交如下证据：1.建设工程协议书，拟证明2014年3月16日原被告双方签订合同，第三条约定：乙方必须保质保量按期交工，否则乙方承担建设单位因质量、拖期的罚款，每拖期一天甲方罚乙方工程总价款的万分之一。第五条约定：乙方如因人工费、材料费、设备租赁费、工程质量等问题给甲方造成经济损失，甲方有权从乙方工程款中双倍扣除损失费用。第十条约定：工程质量：优良。第十一条约定：工程工期：2014年3月16日开工，2015年11月15日竣工。（从实际开工之日起，5#楼18个月竣工，7#楼20个月竣工）。第十三条第（四）约定：剩余5%为质保金。第十五条第2项约定：本工程必须达到优良工程，达不到罚该工程总价款的2‰。以上分别为关于应缴纳管理费、超期完工违约金、超标材料费、应扣防水质保金和未达到优良工程标准违约金方面的约定。2.聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼、5#7#车库的土建部分工程预（结）算书各一份，拟聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼、5#7#车库的土建部分工程造价分别为9104364.17元、19189607.93元、4962303.2元。3.聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼审核报告各一份，拟证明5#楼及地下车库安装合计审后造价：1455511.44元，审减额：927902.42元。7#楼及地下车库安装合计审后造价：3453493.85元，审减额：1867814.4元。4.图腾.海润公园项目工期情况汇总表、5#楼、7#楼质量责任牌拍照打印件各一份，拟证明5#楼、7#楼实际开工日和竣工日，被告分别拖期三个月、四个月。5.聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库甲供钢筋、砼量对比表，拟证明被告超标使用钢筋、砼量分别为：138.133吨，21.013立方米。6.聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库防水造价表，拟证明防水造价总额为901177.5元，应扣防水质保金5%为45059元。7.5#楼、7#楼单位质量竣工验收记录复印件，拟证明工程只达到了合格标准，按合同约定应承担工程总造价的2‰的违约金38960927.89*2‰=77921.86元。8.聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库审核费用总汇表，拟证明被告应承担的审计费用为519923.23元。

被告质证意见：对证据1真实性无异议，确系双方所签，从合同约定可以看出，该合同是约定原告将涉案工程全部转包给被告，违反了建筑法第28条的规定，依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定，该合同因违反法律强制性规定而归于无效，因此合同约定对被告并不具有约束力，原告不能依据该无效合同向被告主张违约责任，合同也并没有关于超标材料费以及审计费承担的约定。对证据2真实性及关联性均有异议，该证据系原告自行委托作出，被告方不认可，双方在（2020）鲁1502民初3722号案件中也并未以该结算书作为结算依据。对证据3真实性及关联性均有异议，首先需要明确的是证据3中的审核报告均是对安装工程的核定，并非土建工程，其次该证据也是原告自行委托作出，被告方不认可，并且原被告于涉案工程土建部分已经在（2020）鲁1502民初3722号案件中结算完毕，不存在依据审减额计算审计费并由被告承担的情况。对证据4中的工期情况汇总表真实性有异议，该汇总表系原告自行作出的打印件，并无任何签证相互印证，被告方不予认可。对证据4中责任标牌拍照打印件真实性无异议，但不能依据该责任标牌确定施工期限是否超期，相关原因，被告已在答辩中予以陈述，不再赘述。对证据5真实性及关联性均有异议，系原告自行委托聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）作出，被告方不认可，并且是否存在超标材料费问题，也并不能依据第三方出具的所谓对比表来确定，另外双方关于土建部分工程款已经在（2020）鲁1502民初3722号案件中结算完毕，不存在因超标使用产生的材料费问题，合同也未约定超标材料费的承担问题，另外该证据可以说明，工程所需材料系“甲供”即原告自行提供，是否使用超标，原告及其监理均全程控制，不可能存在被告造成材料使用超标的可能。对证据6真实性有异议，但被告认可防水造价为901177.5元，防水质保金为45059元，防水工程实际上由第三方施工，该部分款项应当单独结算，不应包括在土建工程款汇总，但无论是否应当在被告的土建工程款中扣除质保金，在实际操作中，已经于2021年2月9日扣除。对证据7真实性无异议，依据该验收记录记载，各分项项目的验收结论为符合要求，即涉案土建施工符合合同要求，通过验收，并且工程观感无任何项目不符合要求，具备申报优良工程的质量条件，并非原告所主张的仅达到了合格标准。未能申报优良工程并非基于被告方施工原因，而是建设单位未能取得竣工验收备案所致。对证据8真实性及关联性均有异议，该证据系原告自行委托聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）作出，被告方不认可，并且双方并未就审计费承担作出约定，即便产生审计费，也是原告作为转包方为了自己核实工程量而产生的费用，理应自行承担。

被告对其主张提交如下证据：1.崔庄项目工程款拨付申请以及停工损失补偿明细复印件各一份，拟证明关于原告主张的超期完工违约金问题，实际上并不存在，是因建设单位或者原告的原因导致工程停工9个月，造成被告窝工产生停工损失550000元，该证据详细记载了海润公园5#、7#楼停工补偿费用经双方协商共计550000元整。2.海润公园工程款拨付申请表以及被告手机银行app交易明细查询截屏各一份，拟证明原告已于2021年2月7日对防水工程质保金45059元予以扣除，并在2021年2月9日支付了剩余工程款，申请表中记载的配合费53000元应当支付给被告方，但在实际付款时并没支付。3.聊城市建设工程质量技术协会官方网站截屏打印件，该协会在网站发布的关于申报聊城市2017年度优良工程的通知第2条申报资料中明确要求需要提供申报工程的竣工验收备案证书，但因建设单位原因其至今未能取得竣工验收备案，因此才未能申报，原告无权向被告主张未达优良工程的违约金。结合原告提供的质量竣工验收记录，被告方施工的工程实际上在质量方面符合优良工程的标准。4.单位工程质量竣工验收记录5号楼、7号楼各一份，该证据与原告提交的验收记录一致，拟证明案涉工程符合合同要求。5.（2020）鲁1502民初3722号民事调解书，拟证明原被告已对案涉工程的土建部分工程款结算完毕，依据该调解书协议约定的第三条，上述款项不包括剩余工程款的管理费用、防水质保金以及审减额审计费，审减额审计费是否应予扣减双方另行处理，依据该条款内容双方仅遗留了该三项问题，并非原告所主张的未能就案涉各项费用达成一致意见，对于上述三项费用管理费以及防水工程质保金均已实际扣除，关于审减额审计费因双方并未对审计费的承担作出约定，因此被告方不应承担，综上，双方已对土建工程款的全部事宜处理完毕，原告无权再行诉讼。

原告质证意见：对证据1真实性无异议，因建设单位或原告原因实际停工6个月，并非被告主张的9个月，造成被告窝工停产损失550000元属实，已经给付被告方，因此原告主张的超期完工没有问题。对证据2真实性无异议，经原告核对防水质保金45059元已经扣除，原告予以认可，证据2中被告的其他主张不认可。对证据3真实性无异议，但是该打印件中反映的情况之所以建设单位未提交竣工验收备案，是因为被告方承建的工程未能达到施工文明现场，因此该工程建设单位不具备申报的条件，责任在被告方，因此被告的主张不能成立，原告的该项诉讼请求符合合同约定和事实情况。对证据4真实性无异议，被告提供证据说明其承建的工程符合合同要求，与其主张双方之间的合同属于无效合同，对被告无任何约束力相矛盾。对证据5调解书无异议，但对被告的主张有异议，该调解书第三项内容并没有完全包括双方之间其他有争议的项目，当时原告曾提出其他项目，但是双方口头达成一致，另行处理，而且该调解书非判决书，没有关于本案原告其他诉讼请求方面的任何结论。

根据当事人陈述并结合本院确认的证据，本案可以认定以下事实：2014年3月16日原、被告签订《建筑工程协议书》，约定原告作为发包方，被告作为承包方，将海润公园崔庄A区5#、7#住宅楼、5#7#之间相应地下停车场的土建、安装工程分包给被告。该协议书中约定的内容与原告诉讼请求有关的部分为：乙方(被告)向甲方交纳工程总造价的6%管理费，上缴费中含税金(第一条第3项)；乙方如因人工费、材料费、设备租赁费、工程质量等问题给甲方造成经济损失，甲方有权从乙方工程款中双倍扣除损失费用(第五条)；工程工期：2014年3月16日开工，2015年11月15日竣工。(从实际开工之日起，5#楼18个月竣工，7#楼20个月竣工)(第十一条)；工程质量：优良。(第十条)，本工程必须达到优良工程，达不到罚该工程总价款的2‰，(第十五条第2项)等。原告主张被告应赔偿因该工程应承担超标材料费、未达优良工程标准违约金、超期完工违约金、应扣防水质保金、应交纳管理费、审计费用等共计1791444.66元，后变更为超期完工违约金、超标材料费、应扣防水质保金、未达优良工程标准违约金、审计费1508458.33元，诉讼中再扣除防水质保金45059元，为1463399.3元。

聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼、5#7#车库的土建部分工程预（结）算书，聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼、5#7#车库的土建部分工程造价分别为9104364.17元、19189607.93元、4962303.2元。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）于2020年11月13日出具聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼审核报告，5#楼及地下车库安装合计审后造价为1455511.44元，审减额为927902.42元。7#楼及地下车库安装合计审后造价为3453493.85元，审减额为1867814.4元。聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼开工时间为2014年5月12日，竣工时间为2016年9月30日，工期27个月，合同约定工期18个月。7#住宅楼开工时间为2014年5月15日，竣工时间为2016年11月7日，工期30个月，合同工期20个月，其中政府性集中停工时间为2015年1月1日-2015年7月1日共计6个月。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库甲供钢筋、砼量对比表，超标使用钢筋、砼量分别为：138.133吨，21.013立方米。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库防水造价表，防水造价总额为901177.5元，应扣防水质保金5%为45059元。聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼的工程达到合格标准，非优良标准。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库审核费用总汇表，显示原告应承担审核费102535.31元，被告应承担的审核费519923.23元。

2015年9月，原告向被告支付因停工产生补偿费550000元。聊城市建设工程质量技术协会官方网站发布的关于申报聊城市2017年度优良工程的通知第2条申报资料中要求需要提供申报工程的竣工验收备案证书，被告抗辩因建设单位原因其至今未能取得竣工验收备案，因此才未能申报，原告无权向被告主张未达优良工程的违约金。

本案被告因该工程的工程款于2020年3月17日起诉本案原告要求支付工程款，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、经双方核对，被告聊城市恒基建筑安装工程有限公司尚欠原告***工程款1350933.6元；二、上述工程款由聊城市恒基建筑安装工程有限公司、聊城市开发区图腾房地产开发有限公司于2020年9月30日前一次性支付原告***200000元，剩余1150933.6元于2020年12月30日之前支付；三、上述款项不包括剩余工程款的管理费用、防水工程的质保金以及审减额审计费，审减额审计费是否应予扣减双方另行处理；四、鉴定费10000元由被告聊城市恒基建筑安装工程有限公司、聊城市开发区图腾房地产开发有限公司承担，于2020年9月30日前与工程款一并支付给原告***；五、案件受理费12050.5元，由聊城市恒基建筑安装工程有限公司、聊城市开发区图腾房地产开发有限公司负担，于2020年9月30日前与工程款一并支付给原告***。本院于2020年9月5日作出(2020)鲁1502民初3722号民事调解书。原、被告在该案中认可工程总造价为33806275.3元，5#住宅楼、7#住宅楼、5#7#车库的土建部分工程造价分别为9104364.17元、19189607.93元、5512303.2元。

山东省物价局和山东省建设厅文件（关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知）鲁价费发（2007）205号文件中注明：“工程造价审核，核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。”。

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”原、被告2014年3月16日签订的《建筑工程协议书》应属无效合同。但该合同有效与否，并不影响义务人的责任承担。

本案中原告主张被告应支付超期完工违约金、超标材料费、未达优良工程标准违约金、审计费共计1463399.3元。

关于超期完工违约金的合同约定为5#楼工期18个月、7#楼工期20个月，实际被告施工工期为5#楼工期27个月、7#楼工期30个月，原告认可存在政府性停工6个月，5#楼超期完工3个月、7#楼超期完工4个月，并已支付停工费550000元，被告抗辩政府性停工9个月，未提交证据支持。故被告存在拖延工期行为，按合同约定应支付违约金，违约金计算方式为按日支付工程总价款的万分之一，5#楼工程总造价9104364.17元，超期时间为90日，违约金为81939元，7#楼工程总造价为19189607.93元，超期天数为120日，违约金为230275元。

关于超标材料费，原告仅提交超标使用钢筋、砼量分别为：138.133吨，21.013立方米，但未提交相应单价，超标材料费无法计算，故原告该项请求不予支持，原告可待证据完备后另行主张权利。

关于未达优良工程标准违约金，合同约定本工程必须达到优良工程，达不到罚该工程总价款的2‰，即承担违约金比例为程总价款的2‰，被告抗辩工程实际已达优良标准，因建设单位原因其至今未能取得竣工验收备案导致未评定为优良工程，所提交证据无法证明该主张，且双方在(2020)鲁1502民初3722号案件中已认可工程总价款为33806275.3元，该案未涉及安装部分的价款，本案原告所提交证据为聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具，被告不认可该审核结果，对安装部分的总价款无法认定，故被告应承担违约金应以双方在(2020)鲁1502民初3722号案件中认可的工程总价款为33806275.3元为违约金计算基数，违约金为67612元。涉及安装部分违约金原告另行主张权利。

关于审计费，原告提交的证据为聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具聊城图腾.海润公园A区5#住宅楼、7#住宅楼及车库审核费用总汇表，显示原告应承担审核费102535.31元，被告应承担的审核费519923.23元。而未提交已代被告支付相关费用的证据，故原告要求被告向其支付审计费于法无据，本院不予支持，原告可待证据完备后另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起七日内支付原告聊城市恒基建筑安装工程有限公司超期完工违约金312214元。

二、被告***于本判决生效之日起七日内支付原告聊城市恒基建筑安装工程有限公司未达优良工程违约金64612元。

三、驳回原告聊城市恒基建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9188元，由被告***负担3476元，原告聊城市恒基建筑安装工程有限公司负担5712元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。

审判员　　向国秀

二〇二一年四月三十日

书记员　　肖　慧