辽阳鸿飞房地产开发有限公司、某某合伙协议纠纷二审民事裁定书

辽宁省辽阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽10民终322号

上诉人（原审被告）：辽阳鸿飞房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区中华大街188号。

法定代表人：周鸿刚，该单位经理。

委托诉讼代理人：王力，辽宁冠信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月3日出生，汉族，住辽阳市白塔区。

被上诉人（原审原告）：尚兆明，男，1958年6月24日出生，汉族，住辽阳市。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：尚海静，辽宁泽人律师事务所律师。

原审被告：辽阳鸿飞电器制造（集团）有限公司，住所地辽阳市白塔区中华大街188号。

法定代表人：周鸿刚，该单位经理。

委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。

上诉人辽阳鸿飞房地产开发有限公司（以下简称鸿飞房地产）因与被上诉人***、被上诉人尚兆明、原审被告辽阳鸿飞电器制造（集团）有限公司（以下简称鸿飞电器）合伙协议纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2017）辽1002民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鸿飞房地产上诉请求：撤销辽阳市白塔区人民法院(2017)辽1002民初1733号民事判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求，将该案移送至公安机关,本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一审判决程序违法，认定事实、适用法律错误，请二审法院依法纠正。1、上诉人与被上诉人于2015年3月19日签订了《协议书》一份，但上诉人在签订该份协议书时对于账目并不清楚，因为上诉人与被上诉人在合作开发襄平逸景项目时，一直是由被上诉人运作整个襄平逸景项目的开发建设与销售，项目结束后，上诉人除取得商业网点一处外，其余所有利润均由被上诉人取得。后经辽阳市公安局经侦支队立案侦查，尚兆明在运作襄平逸景项目时涉嫌刑事犯罪，虚开发票、骗取合作款项，辽阳市公安局经侦支队已将该犯罪事实函告一审法院，但一审法院对于基于同一法律事实已经涉嫌经济犯罪的案件，没有按照法律规定将该案移送公安机关，而是径行判决，其程序违法。2、上诉人与被上诉人签订的《协议书》应予撤销。经辽阳市公安局经侦支队侦查，并委托辽宁天亿会计师事务所有限责任公司对襄平逸景项目开发期间的财务情况、收入支出等情况进行鉴定，认定尚兆明在签订《协议书》时即为了骗取合作款项。根据《中华人民共和国合同法》第54条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。上诉人认为人民法院应将该协议书撒销。故被上诉人以该协议书主张还款的请求应予以驳回。3、上诉人查账发现被上诉人在合作襄平逸景项目期间并未按约定实际出资。上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定，合作襄平逸景项目总投资4060万，上诉人出资850万，剩余资金均由被上诉人出资。而被上诉人未按协议约定履行出资义务，故被上诉人也无权按协议约定取得鸿飞逸景项目利益1000万元。4、本案在审理过程中，辽阳市公安局经侦支队将案件正在侦查的事实函告一审法院，一审法院中止审理该案，后上诉人向一审法提交了本案证据即辽宁天亿会计师事务所有限责任公司作出的辽“天亿鉴[2018]458号鉴定意见书，但一审法院在收到证据后，并未开庭审理，而是径行下判，其程序违法。程序的不公正，势必导致实体的不公正。一审法院不公正的程序带来的实体不公正显而易见。综上，请二审法院查清事实后，依法改判。

***、尚兆明二审庭审答辩称：1、一审判决程序合法。本案在一审过程中，答辩人之一尚兆明被以涉嫌虚开发票罪刑拘后逮捕，但该刑事犯罪与本案没有任何关联。一审法庭审理中，主审法官当庭告知双方当事人的内容为“关于尚兆明涉嫌职务侵占一案，公安机关函告法院尚在侦查中，但没有告知是否正式立案，也没有收到已经立案的证明文件。”上诉人向一审法院提交的鉴定意见书不能证明该案已经正式立案。所以一审法院依法对本案做出判决，程序合法，另外本案签订协议书的乙方为***、尚兆明两人，现即使尚兆明涉嫌与本案有关的刑事犯罪，也不能因此剥夺明阳主张民事权益的权利。2、上诉人称其在签订《协议书》时对账目不清楚，与事实不符。《协议书》第4条明确“关于甲方(上诉人)自2013年起使用乙方(被上诉人)襄平逸景项目销售款情况，经甲乙双方账务人员两次清算后，甲乙双方确认为1800万元，此款被甲方占用。”该协议书是对双方算账过程的记载，双方最终确认的销售款数额1800万元，是经双方财务人员两次清算后的结果。所以上诉人称其在签订《协议书》时对账目不清楚，与事实不符。3、上诉人称该《协议书》应予撤销的理由不能成立。现没有证据能够证明***、尚兆明以欺诈、胁迫的手段使上诉人在违背真实意思的情况下签订了《协议书》，所以不能依据《合同法》第五十四条对该协议子以撤销。4、上诉人称答辩人来按实际约定出资不属实。襄平逸景项目的土地出让金4000万左右是由***出资，《协议书》约定双方在合作中过程中上诉人出资850万，剩余资金由被上诉人出资，也即整个项目的运作上诉人仅出资850万元，项目的运作资金及土地出让金作为答辩人的出资。所以答辩人已经以此种方式履行了出资义务。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法依法驳回上诉，维持原判。

鸿飞电器二审答辩称：同意鸿飞房地产的上诉意见。

***、尚兆明向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告辽阳鸿飞房地产开发有限公司给付二原告1000万元借款的利息57.875万元;2、判决被告辽阳鸿飞房地产开发有限公司给付二原告鸿飞逸景项目利益1000万元，并按月息1.5分计算给付自2016年3月31日至付清款项之日止的利息(计算至2017年8月29日止为257.5万元)；3、判决被告辽阳鸿飞电器制造(集团)有限公司对上述两笔款项承担连带还款责任;4、诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2015年3月19日，原告***、尚兆明作为乙方，被告鸿飞房地产公司作为甲方，被告鸿飞电器作为丁方（担保方）签订《协议书》一份。

该《协议书》内容为：一、双方合作襄平逸景项目投资及利润分配情况:1.甲、乙双方合作襄平逸景项目总投资4060万，甲方出资850万，剩余资金均由乙方出资。2.房屋销售以后，甲方已收回投资的850万元并获得利益3491071.60元。乙方尚兆明挂账资金10769609.60元。乙方***挂账资金7547082.56元，通过保证金账户回款，拨付给***(经艺华隆金店走账)计4700000.00元。3.甲、乙双方约定，甲方收回所投资金的850万元并获得利益3491071.60元，襄平逸景项目剩余所有利润归乙方所有，该工程的工程款所欠的保证金由乙方负责支付，剩余未销售的房子、车库、地下仓房归乙方所有，襄平逸景项目前期向政府所交的保证金返还，各银行贷款保证金返还均由乙方所有。甲方配合相应手续。4.关于甲方自2013年起使用乙方襄平逸景项目销售款情况，经甲乙双方账务人员两次清算后，甲乙双方确认为1800万元，此款被甲方占用。二、关于开发鸿飞逸景项目的资金及利润分配情况:1.甲方开发鸿飞逸景项目之初，与乙方达成合作开发此项目的合意，故经乙方同意前述1800万元作为乙方的投资，从甲方账户直接投入到此项目中。2014年4月甲方提出让乙方退出合作，条件是将1800万元投资款返还乙方，并承诺给付乙方1000万元利益作为补偿。自2014年末至2015年初陆续返还乙方1800万元，但1000万元补偿至今未给付。2.经甲乙双方充分协商，就双方前期往来账目做出共同确认，并就甲方如何给付做出最终决定:乙方另行借给甲方1000万元使用，此款到期日为2015年10月30日，在此之前不计利息;如甲方到期后未能偿还，则自到期次日起按月息1.5分利率计息。甲方此前承诺给付的“鸿飞逸景”项目利益1000万元，甲方在2016年3月30日前给付乙方;如甲方未给按期给付，则自到期日次日起按月息1.5分利率计息。乙方借给甲方1000万元到账于辽阳鸿飞房地产开发有限公司账面，此协议即可生效。”2015年3月20日,被告鸿飞房地产收到原告***、尚兆明借给的1000万元。后被告鸿飞房地产于2015年12月14日还款500万，2016年3月28日还款200万，2016年5月13日还款100万，2016年5月17日还款100万，2016年6月10日还款100万。现被告鸿飞房地产未给付原告***、尚兆明在《协议书》约定的“鸿飞逸景”项目利益1000万元。

一审法院认为，原告***、尚兆明与被告鸿飞房地产达成的《协议书》一份，事实清楚，证据充分，该院予以确认，各方当事人均应按照该《协议书》履行各自的义务和责任。双方在《协议书》已明确被告鸿飞房地产应给付“鸿飞逸景”项目利益1000万元，但被告鸿飞房地产未在约定时间内给付，该行为系违约行为，故被告鸿飞房地产应承担违约责任，给付原告***、尚兆明人民币1000万元，并按约定给付利息。被告鸿飞电器作为担保人在《协议书》上盖章，因未明确担保方式，故应视为承担连带保证责任，对被告鸿飞房地产给付的款项承担连带给付责任。对于原告***、尚兆明主张的借款利息，虽然《协议书》中予以明确，但该款项的性质属于因借贷关系发生，故与本案合伙协议纠纷不属于同一法律关系，故该院不予处理，其可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告辽阳鸿飞房地产开发有限公司给付原告***、尚兆明人民币1000万元及利息（自2016年3月31日起，至实际给付之日止，按月息1.5分计算）；二、被告辽阳辽阳鸿飞电器制造（集团）有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告***、尚兆明的其他诉讼请求。上述第一、二款于本判决生效后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100723.00元，保全费5000.00元，均由被告辽阳鸿飞房地产开发有限公司、辽阳辽阳鸿飞电器制造（集团）有限公司负担。

本院二审经审理查明，辽阳市公安局分别于2017年9月8日、2018年8月7日向白塔区人民法院出具“关于我局受理辽阳鸿飞房地产开发有限公司控告***、尚兆明涉嫌职务侵占一案的函”，辽阳市公安局在2018年12月3日告知辽阳市鸿飞房地产开发有限公司对尚兆明涉嫌诈骗罪立案侦查。经辽阳市公安局委托，辽宁天亿会计师事务所于2018年11月7日出具鉴定意见书即辽宁天亿鉴【2018】458号，部分鉴定意见为：“我们注意到2014年5月31日……但116.5万元已包含在清算结果1800万元内，受前述《协议书》影响，是否应在清算结果以外再支付我们持保留意见。”2018年12月3日，辽阳市公安局向白塔区人民检察院做出起诉意见书即辽公（经）诉字【2018】25-1号，以尚兆明涉嫌诈骗罪将案件移送辽阳市白塔区人民检察院审查起诉。2018年12月29日，辽阳市白塔区人民检察院向白塔区人民法院做出起诉书即辽白检公诉刑诉【2018】304号，以尚兆明涉嫌诈骗罪向白塔区人民法院提起公诉。辽阳市白塔区人民检察院于2019年4月8日对辽阳市公安局出具建议函，“辽阳市白塔区人民法院以（2019）辽1002刑初3号补充侦查建议函……本案事实中是否还有他人涉嫌犯罪，是否遗漏被告人进行补充侦查，故我院建议贵局对以上内容补充侦查。”

本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。第十二条规定，“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”本案中，二被上诉人***和尚兆明向一审法院主张两笔款项，第一笔是鸿飞房地产因开发“鸿飞逸景项目”向二被上诉人借款1000万元，因逾期还款产生的利息57.875万元。第二笔款项是双方当事人合作“襄平逸景”和“鸿飞逸景”经过双方签订的协议书，鸿飞房地产应该给付二被上诉人“鸿飞逸景”项目利益1000万元。关于第一笔款项，一审法院以本案法律关系为合伙纠纷，对因借贷关系发生的纠纷不予处理，并告知二被上诉人可另行主张权利，该处理并无不当。关于第二笔款项，一审法院在审理过程中，辽阳市公安局分别于2017年9月8日、2018年8月7日向白塔区人民法院出具“函”，告知辽阳市公安局已经受理辽阳鸿飞房地产开发有限公司控告***、尚兆明涉嫌职务侵占的一案。2018年12月3日，辽阳市公安局对尚兆明涉嫌诈骗案立案。本案争议的第二笔款项是双方当事人基于合伙关系产生，合伙期间的账务问题在公安机关侦查范围内，与本案属于同一法律事实，故本案现已不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，根据前述法律规定，应裁定驳回***、尚兆明起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2017）辽1002民初1733号民事判决；

二、驳回原审原告***、尚兆明起诉。

一审案件受理费100723元，退还被上诉人***、尚兆明，保全费5000元，由被上诉人***、尚兆明负担。二审案件受理费100723元，退还上诉人辽阳市鸿飞房地产开发有限公司。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　刘　辉

审 判 员　　徐莲凤

审 判 员　　胡　玲

二〇一九年四月二十五日

法官助理　　侯是羽

书 记 员　　董　欣