某某、某某光房地产开发有限公司等民事二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终64号 上诉人（原审原告）：**，男，1977年11月15日生，汉族，住云南省**市。 委托诉讼代理人：**，云南滇中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，云南滇中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***光房地产开发有限公司。住所地：云南省**开发区程家坝（永丰钢材水泥市场）。 统一社会信用代码：91532300693082490F。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副经理。 原审被告：**远标建筑安装工程有限责任公司。住所地：云南省**市开发区振兴路***安置小区14号。组织机构代码：781672423。 法定代表人：***，该公司执行董事。 原审被告：**州摩托车行业商会。住所地：云南省**市滇中大商汇二期摩托车交易市场98栋。 统一社会信用代码：515323000961875697。 法定代表人：**，该商会会长。 委托诉讼代理人：**，云南鼎燊律师事务所律师。 原审第三人：**州华崟建筑安装有限责任公司。住所地：云南省**州**市青龙河东路珑曦苑小区0-2栋。 统一社会信用代码：91532300917431021B。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司出纳。 上诉人**与被上诉人***光房地产开发有限公司（以下简称伟光公司）、原审被告**远标建筑安装工程有限责任公司（以下简称远标公司）、**州摩托车行业商会（以下简称摩托车商会）、原审第三人**州华崟建筑安装有限责任公司（以下简称华崟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2021）云2301民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**特别授权的委托诉讼代理人**，被上诉人伟光公司特别授权的委托诉讼代理人***，原审被告摩托车商会特别授权的委托诉讼代理人**，原审第三人华崟公司特别授权的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人远标公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决第四项，改判伟光公司对远标公司应承担的款项承担连带责任，本案二审诉讼***光公司承担。事实和理由：1.一审中，伟光公司与摩托车商会均认可双方为合伙开发关系，施工合同以伟光公司的名义签署，在施工过程中双方均拨付过工程款，案涉工程的结算由摩托车商会与**签署，伟光公司对结算及支付工程款的往来账予以明确认可，工程交付后未销售的房源至今仍备案在伟光公司名下，上述事实说明本案中伟光公司与摩托车商会均是案涉工程的实际发包人，一审判决仅认定摩托车商会为实际发包人属认定错误，伟光公司应在欠付工程款范围内对**承担连带责任。2.⑴2018年4月，摩托车商会在《施工方**与摩托车市场往来账》上加盖印章，认可2015年8月5日至11月6日，远标公司收到伟光公司转账支付2560万元，其中1500万元过账支付给摩托车商会，之后在2018年5月24日，**、伟光公司、摩托车商会召开会议形成会议决议，其中约定**移交工程备案手续，伟光公司和摩托车商会保证办理以房抵款的抵押手续。本案过账行为发生在2015年，而形成会议纪要的时间是2018年5月24日，伟光公司工程款己付清的主**显与证据不符。伟光公司对过账后仍旧差欠工程款这一事实不仅认可，而且与摩托车商会一起实施了以房冲抵部分工程款的支付行为，与其工程款已付清的主**显矛盾。⑵在关联的（2020）云2301民初3036号案件的庭审笔录中，伟光公司陈述整个工程的组织、施工、工程款支付、销售都是摩托车商会处理，在会议纪要中确实认可了相关的事实。⑶在关联的（2020）云2301民初3036号案件的庭审笔录中，伟光公司质证时明确对**提交过账1500万元的证据的真实性没有异议。综上所述，1500万元的过账行为伟光公司不仅明知，而且是策划者和实施者，伟光公司应与摩托车商会共同承担责任。3.⑴伟光公司与摩托车商会之间是合伙开发关系，理应共同承担责任，一审法院判决摩托车商会承担责任而伟光公司不承担责任明显不公平。⑵本案1500万元的过账行为明显违法，不应受到法律的支持。⑶**作为工程实际施工人，已经按质按量完成工程施工并早已交付使用，但客观上并没有收到过账款1500万元，1500万元的过账款依法不应认定为伟光公司实际支付的工程款。 伟光公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.远标公司和伟光公司签订建设工程施工合同后，至2015年11月5日前，伟光公司已经拨付工程款2560万元，到2017年12月15日结算，实际已经多付了工程款，有远标公司出具给伟光公司的工程发票和伟光公司支付工程款的相关票据可以证实；2.远标公司和摩托车商会之间的账务往来，伟光公司不知情，也未参与，不予认可。 摩托车商会述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。虽然伟光公司是属于发包人，按照法律规定应在欠付工程款的范围内承担连带责任，结合本案事实，如果法庭调查核实伟光公司有欠付工程款的事实存在，那么应当判令伟光公司承担连带责任，如果伟光公司支付了工程款，那么依法不应再承担付款的义务。 华崟公司述称：没有意见。 **向一审法院提出诉讼请求：1.判令远标公司支付工程欠款2721933.76元（不含主体防水保修金35445.95元）；2.判令远标公司支付自2018年1月5日起至2020年12月15日止的利息386079.84元，继续支付自2020年12月16日起至款项付清之日止的利息（按年利率4.75%计算）；3.判令伟光公司、摩托车商会对上述未支付的工程欠款及利息3108013.6元承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费、律师费、公告费由远标公司、伟光公司、摩托车商会承担。 一审法院认定事实：2015年3月23日，远标公司与摩托车商会签订《滇中大商汇二期摩托车交易市场项目》，将滇中大商汇二期摩托车交易市场5栋房子承包给远标公司施工，约定：“一、承包方式：……3、工程总造价为2550万元。二、付款方式为：1、按施工进度5栋房子整体施工至2楼时，在14个工作日内支付第一笔工程款700万元；2、按施工进度5栋房子整体施工至3楼时，在14个工作日内支付第二笔工程款700万元；3、按施工进度5栋房子整体施工至封顶时，在14个工作日内支付第三笔工程款700万元；4、全部施工结束、整体竣工、经验收合格、审计结算完毕，在银行按揭贷款办理完成之后，扣除保修金，14个工作日一次性付清。三、保修金：1、按土建工程总造价百分之二计算2550万元，保修2年。2、按防水工程总造价百分之五计算，保修5年。”远标公司、摩托车商会加盖印章，远标公司***、**及摩托车商会会长**、副会长**等签字。4月18日，远标公司中标伟光公司开发的滇中大商汇二期摩托车交易市场建设工程。4月19日，伟光公司（甲方）与远标公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，将滇中大商汇二期摩托车交易市场1-5号楼发包给远标公司施工，开工日期：2015年4月26日，竣工日期：2015年10月26日；合同价款25501544.5元。伟光公司委托代理人***、远标公司法定代表人***签字，加盖公司印章。在合同附件一：《房屋建筑工程质量保修书》……二、质量保修期第1条第8项保修金的扣留中约定：防水工程按防水工程总造价的5%计算，保修期限为5年，保修期满无质量问题全额退还乙方保修金，保修金不计利息，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。摩托车商会会长**、副会长**、***、***、***、***，**签字。2016年3月30日，伟光公司与华崟公司签订《建设工程施工合同》，将滇中大商汇二期摩托车交易市场室外附属工程承包给华崟公司施工，开工日期：2016年4月1日，竣工日期：2016年6月30日；合同价款3926210.65元。伟光公司委托代理人***、华崟公司法定代表人丁志华签字，加盖公司印章。在合同附件一：《房屋建筑工程质量保修书》……二、质量保修期第1条第8项保修金的扣留中约定：防水工程按防水工程总造价的5%计算，保修期限为5年，保修期满无质量问题全额退还乙方保修金，保修金不计利息，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。伟光公司委托代理人***、华崟公司法定代表人丁志华签字，加盖公司印章。上述合同签订后，远标公司、华崟公司将合同工程转包给**施工。**组织施工，将滇中大商汇二期摩托车交易市场1-5号楼主体工程及附属工程交付给摩托车商会使用。远标公司与摩托车商会于2017年12月15日进行了结算，滇中大商汇二期摩托车交易市场卜5号楼主体工程结算价为23147235.05元，其中防水工程708919.1元，保修金为35445,95元，结算书由远标公司与摩托车商会加盖公司印章，**签字。滇中大商汇二期摩托车交易市场附属工程结算价为4179748.59元，其中防水工程528578.62元，保修金为26428.93元，结算书由摩托车商会加盖公司印章，**签字。2018年4月底，摩托车商会在《施工方**与摩托车市场往来账》上加盖印章，认可2015年8月5日至11月6日，远标公司收到伟光公司转账支付25600000元，其中15000000元过账支付给摩托车商会，远标公司收款10600000元；2015年11月30日至2016年2月4日，远标公司收到摩托车商会及其出纳***转账支付5000000元；2016年4月8日至2018年4月21日，华崟公司收到伟光公司支付摩托车市场附属工程工程款2000000元。2018年5月，摩托车商会会长**、副会长**与**在摩托车市场结算及工程款拨付情况表上签字，认可主体工程结算总价为23147235.05元，实际拨付15600000元，剩余工程款7547235.05元；附属工程结算价为4179748.59元，实际拨付2000000元，剩佘工程款2179748.59元；**向摩托车商会借款63900元，应付监理费135800元，端头房抵款6900390元，实际未付款2626893.64元。该情况表加***车商会印章。***车商会实际用十套房屋折价6743475元抵给**作为工程款，其中折抵摩托车市场附属工程款2153319.66元（不含附属工程排水保修金26428.93元〉，折抵摩托车市场主体工程款4590155.34元。扣除**向摩托车商会借款63900元和应付监理费135800元后，尚欠2721933.76元（不含主体工程防水保修金35445.95元）。2018年5月24日，伟光公司、摩托车商会、**召开会议，形成关于摩托车交易市场后续事宜完善的会议纪要：工程施工方代表**应在5月25日前将工程备案手续一并移交伟光公司，并由摩托车商会及伟光公司保证办理抵给施工单位房源10套的产权手续。2020年12月16日，**申请诉前财产保全。同日，本院作出（2021）云2301财保14号民事裁定书，冻结伟光公司在云南**市农村商业银行股份有限公司金鹿支行账号为0500********账户内资金1600000元，冻结期限为一年。**预交申请费5000元。另查明，在关联的（2020）云2301民初3036号案件庭审笔录中，伟光公司、摩托车商会均认可在滇中大商汇二期摩托车交易市场项目中双方系合作关系，伟光公司提供土地，摩托车商会负责建盖、施工、销售，工程款由摩托车商会拨付，以伟光公司名义办证，收益由摩托车商会收取。滇中大商汇二期摩托车交易市场主体工程防水保修金为35445.95元，附属工程排水保修金为26428.93元。庭审中，**、伟光公司、摩托车商会、华崟公司均认可滇中大商汇二期摩托车交易市场附属工程的工程款已经付清。 一审法院认为，当事人应按合同的约定履行各自义务。伟光公司、远标公司签订的滇中大商汇二期摩托车交易市场主体工程的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同的约定履行各自义务。滇中大商汇二期摩托车交易市场的土地系伟光公司所有，摩托车商会负责建盖、施工、销售、拨付工程款、取得收益，以伟光公司名义办证。摩托车商会虽然不是合同的相对人，但其会长、副会长等人在《建设工程施工合同》尾部签字，并在工程建设、拨款、结算、协商以房抵款过程中全程参与，系实际发包人，应承担向远标公司支付工程款的义务。伟光公司已拨付远标公司主体工程款25600000元，超额支付了工程款，在本案中不承担民事责任，对伟光公司的意见予以采纳，**诉请的保全费应由其承担。远标公司将工程转包给**施工，**系实际施工人，工程款的结算、拨付、对欠付工程款以房抵款均由摩托车商会与**协商。经结算，尚欠**工程款2721933.76元（不含主体工程防水保修金35445.95元），应由远标公司支付。摩托车商会应在欠付工程款范围内承担连带责任。对**诉请的利息，2018年5月摩托车商会与**结算，一审法院从2018年6月1日起计算逾期付款利息，2019年8月20日前的利息按同期银行贷款利率计算，2019年8月20日后应支付的逾期付款利息，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。2018年6月1日起至2019年8月19日止的利息为144356元（2721933.76元×445天÷365天×4.35%）；2019年8月20日至9月19日的利息为9825元（2721933.76元×31天÷365×4.25%）；9月20日至11月19的利息为19106元（2721933.76元×61天÷365天×4.2%）；11月20日至2020年2月19日的利息为28472元（2721933.76元×92天÷365天×4.15%）；2月20日至4月19日的利息为18121元（2721933.76元×60天÷365天×4.05%）；4月20日至12月15日的利息为68906元（2721933.76元×240天÷365天×3.85%），合计288786元。2020年12月16日起至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。**未提交支付律师费的证据，对该诉讼请求不予支持。远标公司经合法传唤未到庭应诉，因承担由此产生的法律后果。华崟公司不是滇中大商汇二期摩托车交易市场主体工程的承包人，在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（法释〔2020〕25号）第二十六条、第二十七条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、由远标公司支付**工程款2721933.76元；二、由远标公司支付**2018年6月1日起至2020年12月15日的利息288786元，2020年12月16日起至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、摩托车商会应在远标公司对上述应支付的款项承担连带责任；四、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费32310元，由远标公司、摩托车商会负担30506元（未交），**负担1804元（已交）。公告费500元，由远标公司、摩托车商会负担（未交）。保全费5000元，由**负担（已付）。以上应由远标公司、摩托车商会支付的款项，限于判决生效后三十日内执行。 二审中，**对一审认定“远标公司收到伟光公司转账支付2560万元”的案件事实有异议，认为事实是远标公司收到摩托车商会用伟光公司账户转账支付2560万元，本院认为该事实并不影响本案的判处结果。伟光公司、摩托车商会、华崟公司均对一审认定的案件事实无异议。对一审认定的案件事实本院予以确认。 二审中，当事人未提交新证据。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：本案中伟光公司是否应该承担连带付款责任？ 本院认为，本案中，伟光公司与摩托车商会合作开发案涉项目，将案涉项目发包给远标公司施工，伟光公司、摩托车商会属于共同发包人，远标公司属于承包人。**作为远标公司的代表分别与摩托车商会、伟光公司签订合同，远标公司任命**为案涉项目的负责人，并出具委托书委托**全权负责处理案涉工程的工程款及经济往来，后**又代表远标公司于2017年12月15日与摩托车商会进行结算，故**于2018年4月底与摩托车商会对账、2018年5月24日与伟光公司、摩托车商会开会形成会议纪要及同月与摩托车商会确认结算总价及工程款拨付情况的行为均应视为远标公司的行为，可以确认伟光公司、摩托车商会目前尚欠远标公司2721933.76元，该金额与远标公司目前尚欠**的工程款金额（即2721933.76元，各方当事人对该金额均无异议）一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，伟光公司作为发包人应在尚欠款2721933.76元范围内对**承担责任。 摩托车商会作为发包人之一，在本案中承担责任的方式本应与伟光公司一起共同在尚欠款2721933.76元范围内对**承担责任，但一审判决摩托车商会承担连带责任，摩托车商会未提起上诉，应视为摩托车商会同意在本案中承担连带责任，**亦未对此提出上诉，故对由摩托车商会承担连带责任的判项本院予以维持。 综上所述，伟光公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（法释〔2020〕25号）第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省**市人民法院（2021）云2301民初105号民事判决第一、二、三项，即“一、由**远标建筑安装工程有限责任公司支付**工程款2721933.76元；二、由**远标建筑安装工程有限责任公司支付**2018年6月1日起至2020年12月15日的利息288786元，2020年12月16日起至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、**州摩托车行业商会应在**远标建筑安装工程有限责任公司对上述应支付的款项承担连带责任”； 二、撤销云南省**市人民法院（2021）云2301民初105号民事判决第四项，即“四、驳回**的其他诉讼请求。” 三、***光房地产开发有限公司在2721933.76元范围内对**承担责任； 四、驳回**的其他诉讼请求。 以上执行款项，限于本判决生效之日起三十日内执行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32310元，由**远标建筑安装工程有限责任公司负担30506元，并由**州摩托车行业商会承担连带责任；由**负担1804元（已交）；公告费500元由**远标建筑安装工程有限责任公司负担；保全费5000元，由**负担（已交）。二审案件受理费30886元，由***光房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　梅 二〇二二年三月三十一日 书记员　　梁　桔