中国电信股份有限公司红河分公司、重庆云壬数据技术有限公司等民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云25民终279号

上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司红河分公司，住所地：蒙自市天马路43号。

负责人：刘强，职务：总经理。

委托诉讼代理人：魏可，北京市炜衡（昆明〕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：重庆云壬数据技术有限公司，住所地：重庆市渝中区重庆村55号1单元26-344。

法定代表人：徐松诺，职务：总经理。

委托诉讼代理人：曹亚莉，北京市安理（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：朱杰俊，北京市安理（昆明）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）：北京东方广视科技股份有限公司，住所地：北京市昌平区回龙观镇立业路7号1幢。

法定代表人：王晋豫。

被上诉人（原审第三人）：蒙自道磊网络科技有限公司，住所地：蒙自市文萃小区银杏路十五号。

法定代表人：冯帅。

被上诉人（原审第三人）：云南昆南商贸有限公司，住所地：昆明市盘龙区新迎小区南组团16栋2单元302号。

法定代表人：杨留坡。

被上诉人（原审第三人）：红河州云卓电子科技有限公司，住所地：蒙自市天马路16号。

法定代表人：刘莉莉。

被上诉人（原审第三人）：云南省通信产业服务有限公司，住所地：昆明市官渡区北京路237号。

法定代表人：胡元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈瑾，系该公司法务，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）：红河州晟达通讯有限公司，住所地：蒙自市育才路长河天骄小区15幢1层151号。

法定代表人：吴梓通。

原审第三人：中国电信股份有限公司云南分公司，住所地：昆明市官渡区关上关平路31号。

负责人：王宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓岚，北京市炜衡（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人中国电信股份有限公司红河分公司（以下简称：电信红河公司）因与被上诉人重庆云壬数据技术有限公司（以下简称：重庆云壬公司）、北京东方广视科技股份有限公司（以下简称：北京东方广视公司）、蒙自道磊网络科技有限公司（以下简称：蒙自道磊公司）、云南昆南商贸有限公司（以下简称：昆南商贸公司）、红河州云卓电子科技有限公司（以下简称：云卓电子公司）、云南省通信产业服务有限公司（以下简称：云南通信公司）、红河州晟达通讯有限公司（以下简称：晟达通讯公司）、原审第三人中国电信股份有限公司云南分公司（以下简称：电信云南公司）合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2021）云2503民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

电信红河公司上诉请求：依法撤销云南省蒙自市（2021）云2503民初1154号民事判决；改判驳回被上诉人重庆云壬公司对上诉人电信红河公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人重庆云壬公司承担。事实与理由：一、一审法院错误认定本案的法律关系。（一）上诉人电信红河公司与终端设备供应商即被上诉人北京东方广视公司、蒙自道磊公司、昆南商贸公司、云卓电子公司、云南通信公司、晟达通讯公司之间系委托合同法律关系，委托事项为终端设备供应商委托上诉人电信红河公司向终端用户销售其电信终端，及代终端设备供应商收取终端款。上诉人与终端用户之间的合同关系直接约束作为委托人的终端设备供应商和终端用户。根据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案中，基于《终端设备受托代销合作协议》附件2《个人信用担保购机协议》第四条“在合约期内，本协议项下，因申请人（终端用户）购买终端设备，所应向红河电信合作伙伴（终端设备供应商）支付的分期款，由申请人以话费（套餐费）的形式支付至上诉人，并由上诉人向其合作伙伴代为支付”，作为第三人的终端用户在与上诉人电信红河公司签订合同时是知悉上诉人与终端设备供应商之间的代理关系的。（二）被上诉人重庆云壬公司与终端设备供应商间为债权转让合同法律关系。1.根据《合作协议》第2.2条第三款“乙方（被上诉人重庆云壬公司）根据甲方与（上诉人）丙（终端设备供应商）提供的终端实际结算价格和数量按照本协议约定每月一次性代客户向丙方先行垫付各批代销终端款，……乙方再如期向丙方支付各批代销终端款后，乙方取得丙方对用户的各批代销终端款的收款权利。”同时，根据被上诉人重庆云壬公司与终端设备供应商签订的《应收账款转让协议》进一步明确，终端设备供应商将其对终端用户享有的终端设备款的债权转让给被上诉人重庆云壬公司，债权转让的对价为被上诉人重庆云壬公司垫付给终端设备供应商的终端设备款（《应收账款转让协议》第3.1条明确约定债权转让对价）。2.债权转让对债务人已发生效力。《合作协议》附件2《个人信用担保购机协议》第四条“为保障......在合约期内，本协议项下，因申请人购买终端设备，所应向电信红河公司合作伙伴（终端设备供应商）支付的分期款，由申请人以话费（套餐费）的形式支付至电信红河公司，并由电信红河公司向其合作伙伴代为支付；......。”第九条“申请人在此确认并同意，自本协议签署确认起，本合同项下权利即电信红河公司合作伙伴转予了云壬公司，......”3.债权转让对受托人发生的法律效力。上诉人作为终端设备供应商代为收取销售终端设备款项的受托人是知晓终端设备供应商将应收的销售终端设备款项作为债权转让给被上诉人重庆云壬公司。（三）上诉人电信红河公司与被上诉人重庆云壬公司之间存在两种法律关系即委托合同法律关系和服务合同法律关系。1.委托合同法律关系。上诉人作为向终端用户收取终端设备款的委托人自被上诉人重庆云壬公司向终端设备供应商垫付终端设备款即支付债权转让对价时便变更为被上诉人重庆云壬公司。2.服务合同法律关系。根据《合作协议》第1.1条“......‘终端设备受托代销业务’是指：甲方（上诉人）在乙方（被上诉人重庆云壬公司）提供信息服务（包括但不限于对用户对的信用评审、对项目风险进行提示并提出合理化建议）的基础上，受丙方（终端设备供应商）委托，锁定特定用户群体销售手机终端、宽带光猫或接入机顶盒固网终端(以下简称终端设备〕并发展电信业务。”第1.5条“乙方向甲方提供信息技术服务，提供的服务包括但不限于对终端用户的信用审核、合约风险管理及后期催收等，甲方就此向乙方支付服务费。”本案中，上诉人与被上诉人重庆云壬公司间存在服务合同法律关系，即被上诉人重庆云壬公司向上诉人红河电信提供对终端用户的信用审核、合约风险管理及后期催收等服务。（四）被上诉人重庆云壬公司与终端用户之间的法律关系为债权债务纠纷，即终端用户是作为终端设备款项欠款的债务人，而非上诉人电信红河公司。（五）上诉人与终端用户之间存在电信服务合同法律关系，由上诉人为终端用户提供通信服务，并代被上诉人重庆云壬公司收取终端设备款项。二、一审法院错误认定上诉人红河电信支付终端设备款。（一）终端用户的信用审核由被上诉人重庆云壬公司负责，由其从业务前端对终端用户不支付款项风险进行把控。上诉人是根据被上诉人重庆云壬公司对终端用户信用审核结论发展终端用户，且上诉人并不知悉终端用户的信用水平，案涉业务模式的终端用户均是经过被上诉人重庆云壬公司筛选的，由此产生的坏账被上诉人重庆云壬公司应当自行承担相应损失。（二）委托合同法律关系项下受托人的义务。基于上诉人与被上诉人重庆云壬公司间存在委托合同法律关系，委托合同法律关系中受托人的损害赔偿责任，相关法律有明确规定，即根据《合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”本案中，委托人重庆云壬公司诉称的损失，并非是由受托人电信红河公司的过错、故意或重大过失造成的。受托人电信红河公司有义务配合委托人重庆云壬公司对违约终端用户进行催缴，催缴的主体仍为被上诉人重庆云壬公司。被上诉人重庆云壬公司并未向违约终端用户进行催缴，直接要求上诉人电信红河公司承担责任，上诉人电信红河公司被告主体不适格。（三）《合作协议》对“坏账金额”的承担主体有明确约定。1.《合作协议》4.1.5条约定“双方同意，甲方收取到用户回款（即用户每月的消费套餐付款）后，该笔回款按下列顺序在本协议各方中进行分配并依约支付：a）依据上款约定产生的终端代收款；b）乙方信用评审系统的服务费；c）终端用户通信套餐费用；......。”上诉人只有收到终端用户回款后才与被上诉人重庆云壬公司进行结算并支付终端设备款，该约定亦符合委托合同法律关系的特征，因为双方间并非“对赌协议”，即并非即使上诉人未收到款项也需要基于相关条款需要向被上诉人重庆云壬公司支付终端设备款。2.协议明确约定“坏账金额”的承担主体。根据《合作协议》第4.1.1条和《应收账款转让协议》中第3款、《合作协议》第4.1.8条的约定，终端用户离网、欠费用户造成的“坏账金额”由被上诉人重庆云壬公司承担。3、协议明确约定出现“坏账金额”时受托人的义务。《合作协议》第2.1.7条约定，终端用户离网、欠费用户造成的“坏账金额”由上诉人配合被上诉人重庆云壬公司进行催缴。一审判决认定混淆权利义务的主体，上诉人电信红河公司作为代收款项的受托人，且在委托人重庆云壬公司与第三人终端客户相互知晓的情况下，直接认定由受托人向委托人承担本应由第三人支付的款项的法律依据是什么？（四）上诉人已完成举证责任。一审法院关于举证责任的分担和认定让人费解，一方面认定《信用担保购机结算用户清单》系上诉人在服务过程中形成的数据，仅有上诉人电信红河公司一方拥有该数据，即终端用户是否欠费的举证责任在上诉人，另一方面又认为上诉人提供的《信用担保购机结算用户清单》是单方制作，未经过被上诉人重庆云壬公司的确认，所以无法确认真实性，便对该证据不予采信。按照一审法院就该证据的举证责任的认定，在为获取巨额利益的相对方被上诉人重庆云壬公司不认可的情况下，上诉人无法完成该举证。一审法院以一般的证据规则适用上诉人提供的电子数据即《信用担保购机结算用户清单》，未适用正确的证据规则导致错误认定上述证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二款“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”第二十三条第二款“提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”第九十三条规定“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。”、第九十四条规定“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的;（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”根据上述专门针对电子数据的证据规则，上诉人提供的《信用担保购机结算用户清单》是原件一致的副本，应该得到法院的采信。即使退一步说，一审法院未按照上述规定对《信用担保购机结算用户清单》进行判断；同时，因相关数据存储在上诉人处，法院可以到机房核对相应数据，但法院未采取相关核实的行为，而直接以被上诉人重庆云壬公司不认可便直接不予采信属于严重的法律适用错误，进而判决上诉人承担终端用户欠费、离网造成的坏账损失，该判决逻辑错误并且与各方签订的《合作协议》合作内容本质相悖。在上诉人己提供《信用担保购机结算用户清单》的情况下，己经完成举证责任。被上诉人重庆云壬公司如不认可应该提供相反证据予以反驳，如不能提供，则应由被上诉人重庆云壬公司承担举证不能的不利后果。三、一审法院未查清关于服务费的事实。上诉人与被上诉人重庆云壬公司间还存在服务合同法律关系，基于该法律关系还产生相应的服务费用，该服务费用是否需要支付或者是否存在需要扣减服务费金额比例，因一审法院并未就此进行相应审查，便直接支持被上诉人重庆云壬公司关于服务费的全部诉请属于事实认定错误。被上诉人重庆云壬公司未提供任何证据证明已完成服务工作，一审法院便直接认可被上诉人重庆云壬公司已经提供完毕全部服务，一审法院就服务费的判决内容确实有失偏颇。

综上所述，被上诉人重庆云壬公司的债务人为终端用户，同时，基于上诉人与被上诉人重庆云壬公司的法律关系，无论法定还是约定的情况下，上诉人均不具有直接向被上诉人重庆云壬公司支付终端设备款和服务费的义务。被上诉人重庆云壬公司发起本案诉讼，是欲将本由应其自身承担，且其事先便知晓的该商业模式下商业风险可能产生的经济损失转嫁给上诉人。被上诉人重庆云壬公司的该行为严重违反诚实信用原则，如果其该主张都能得到法院的支持，不仅会给类似商业模式造成巨大影响，导致当地营商环境，甚至因过于增加受托人的额外义务，导致无人敢接受他人委托。

重庆云壬公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

晟达通讯公司辩称，其已根据《合作协议》向上诉人提供了终端设备，已履行完毕合同义务，已收到被上诉人重庆云公司垫付的全部终端设备款，在本案中不应当承担任何法律责任。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。

云卓电子公司辩称，其已根据《合作协议》向上诉人提供了终端设备，已履行完毕其合同义务，已收到被上诉人重庆云壬公司垫付的全部终端设备款，在本案中不应承担法律责任。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

北京东方广视公司辩称，其作为机顶盒的生产商，在三方合作关系中，已充分履行了合同义务，共收到重庆云壬公司的付款5691732元，对电信红河公司与重庆云壬公司之间的账款无异议。

蒙自道磊公司辩称，其已根据三方合作协议向上诉人提供了终端设备，履行了合同义务，已收到重庆云壬公司垫付的终端设备款，在本案中不应承担责任。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

云南通信公司辩称，2016-2017年期间，重庆云壬公司、电信红河公司与云南通信公司签订《合作协议》，后重庆云壬公司又与云南通信公司签订《应收账款转让协议》,根据协议约定，电信红河公司在重庆云壬公司向其提供信息服务（信用评审）的基础上，受云南通信公司委托采用分期赊销形式向用户销售固网终端，按照电信红河公司及云南通信公司确认的金额，重庆云壬公司将固网终端设备款支付给云南通信公司。云南通信公司于2017年4月25日、5月25日、11月30日分三次将价值1453228.56元终端设备供给电信红河公司，相对应的于2017年4月27日、5月27日、12月21日分三次收到重庆云壬的终端款共计1453228.56元。根据合同约定，云南通信公司已履行完权利与义务。

昆南商贸公司辩称，其已根据三方合作协议向上诉人提供了终端设备，履行了合同义务，已收到重庆云壬公司垫付的终端设备款，在本案中不应承担责任，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

电信云南公司未作陈述。

重庆云壬公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的终端设备代收款4999524.14元；2.判令被告向原告支付拖欠的服务费1999809.66元；3.判令被告向原告支付逾期付款违约金1218127.89元（以拖欠终端设备代收款和服务费为基数，自逾期付款之日起计算至款项实际清偿之日止，按日利率万分之五计算，暂算至2021年2月20日）；4.案件受理费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年至2017年期间，被告电信红河公司（甲方）、原告重庆云壬公司（乙方）与第三人（丙方）北京东方广视公司、蒙自道磊公司、昆南商贸公司、云卓电子公司、晟达通讯公司、云南通信公司分别签订《终端设备受托代销合作协议》（下称：《合作协议》），后原告又分别与上述第三人签订《应收账款转让协议》。根据两份协议，约定业务合作范围及内容为：基于甲乙丙三方针对“终端设备受托代销业务”开展合作的合同。“终端设备受托代销业务”是指：甲方在乙方提供信息服务，包括但不限于对用户的信用评审，对项目风险进行提示，并提出合理化建议的基础上，受丙方委托，锁定特定用户群体销售固网终端并发展电信业务。拟入网政企用户如按照本协议约定通过乙方信用审核，并按甲方相关政策要求，承诺在一定期限内每月固定支付一定消费额后，甲方即可受丙方委托代销丙方固网终端：在零首付或部分支付购机款的前提下以分期付款的形式分期购买终端设备，甲方亦为其提供相应通信服务。在甲乙丙三方权利义务部分，甲方的权利义务之一约定为，甲方负责以乙方提供的用户信用评估为基础发展目标用户，并受丙方委托代销其固网终端并提供电信服务。甲方收到丙方开具的合规发票后，及时通知乙方向丙方结算终端款。乙方的权利义务之一约定为，乙方向甲方提供终端用户的信用评审系统供甲方使用、并提供信息技术服务，提供的服务包括但不限于对终端使用用户的信用审核、合约风险管理及后期催收等。甲方就此向乙方支付服务费。乙方根据甲方提供的终端实际结算价格和数量按照本协议约定每月一次性向丙方支付各批代销终端款。丙方的权利义务之一约定为，丙方负责按照甲方指定的终端机型和数量向甲方提供固网终端设备。丙方负责按照约定的时间向甲方开具固网终端增值税专用发票。甲、乙、丙三方价格约定、结算条款以及后续转让安排之代收终端款及服务费的结算，约定为甲方应按如下约定向乙方支付代收款项:每名用户项下，甲方每月向乙方支付代其收取的终端分期款，用户分期期数=该用户与甲方签订的通信合约服务月数。如用户在网期间存在未支付费用的，甲方不承担代付责任；如用户支付离网终端违约金的，甲方按照不高于违约金金额结算乙方终端分期款。甲方应按如下约定向乙方支付代收服务费：该服务费按月结算，每名用户应结算的月份总数为该用户与甲方签订的通信合约服务月数。通过信用评审系统平台的宽带用户按照单个用户分期金额/分期期数的40%支付；针对每部终端设备，如甲方在T月向终端用户交付了该设备，则甲方的代收款及服务费最迟应于T+2月20日开始向乙方支付。若丙方将本合作协议项下甲方应向丙方支付的受托代销代收款项，即丙方对终端用户所拥有的应收账账款转让第三方时，甲方应按照丙方的通知及合理要求配合丙方的应收账款转让，包括但不限于在本协议约定的基础上直接向受让方划拨代收款等。在违约责任部分，甲乙丙三方约定为甲乙双方如就已约定的终端分期款及营销策略事宜产生争议，不应影响甲方对已发生并应付给乙方的款项进行支付，否则为违约行为，乙方有权向甲方要求赔偿经济损失，未付款部分为逾期金额，乙方有权按日计万分之五向甲方收取滞纳金。合同履行中，被告已经实际销售给终端用户的固网终端分期金额总计为16446372元，原告已将上述终端设备分期金额款合计16446372元向第三人北京东方广视公司、蒙自道磊公司、昆南商贸公司、云卓电子公司、晟达通讯公司、云南通信公司完成支付。原、被告合作期间自2016年10月－2020年12月，截止庭审之日，被告已支付原告2019年6月－2020年7月账期内部分终端销售款11444636.69元及服务费4581220.31元，共计16025857元，被告已开具了相应的收款发票，双方对2016年10月－2019年5月，以及2020年8月－2020年12月间的费用未经结算。

一审法院认为，根据被告电信红河公司、原告重庆云壬公司、第三人三方签订的《合作协议》，已明确三方合作的业务模式框架为：被告受第三人委托代销其固网终端并提供电信服务，被告收到第三人开具的合规发票后，及时通知原告向第三人结算终端款；原告向被告提供终端用户的信用评审系统供甲方使用并提供信息技术服务，被告向原告支付服务费；被告每月就每名用户项下固网终端分期款向原告支付被告代收的款项。三方《合作协议》已实际履行，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。原告已支付第三人被告已销售的终端设备款，第三人已将其对被告的终端设备款债权转让给原告，双方对坏账金额是否由被告承担问题存在未明确约定情形，但结合双方合作模式存在代付货款与联营并存情形，以及本案被告与用户之间已独立形成电信服务合同关系实际，被告依法属于享有向用户请求债权的主体，根据合同的权利义务一致性原则，用户是否欠费，属于被告向原告的付款条件是否成就问题，被告未完成相应款项付款条件未成就的举证责任，且现双方合同履行期限届满，被告依法应向原告承担支付相应的终端设备款及服务费的责任。被告应付原告终端设备款16446372元以及服务费6578548.8元，合计23024920.8元，扣除被告已付款16025857元，被告应支付拖欠原告终端设备代收款、服务费合计6999063.8元。本案被告作为《信用担保购机结算用户清单》持有者，不能提供完整收费清单并证实清单的真实性，被告依法应承担举证不能的不利法律后果，对被告所作《合作协议》履行中因存在大量离网的终端用户，故被告在未收到终端用户支付的分期款的情形下不应向原告支付代收款的辩解，无相应有效依据证明用户离网、欠费事实，不予采纳。被告未按《合作协议》的约定于每月及时向原告支付代收款已构成违约，应承担相应违约责任。对原告主张的未支付部分的终端设备代收款、服务费的逾期付款滞纳金，被告以约定计算标准较高要求调整，鉴于本案原、被告双方约定并实际履行的对账方式存在引发争议弊端，且原告作为债权人，在明知被告履行合同存在不符合约定的情况下怠于及时核对收费清单，放任损失扩大，导致本案不能准确结算费用，对本案纠纷的发生及造成的经济损失存在一定过错，因此，原告主张按约定计算违约金，不予完全支持，酌情调整为被告以未付终端设备代收款、服务费合计6999063.8元的10%即699906.38元向原告承担未付终端设备代收款、服务费的逾期付款滞纳金，以平衡双方利益。第三人北京东方广视公司、蒙自道磊公司、昆南商贸公司、云卓电子公司、晟达通讯公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国电信股份有限公司红河分公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆云壬数据技术有限公司终端设备代收款、服务费合计6999063.8元；二、被告中国电信股份有限公司红河分公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆云壬数据技术有限公司支付终端设备代收款、服务费的逾期付款滞纳金699906.38元。案件受理费69366元，由被告中国电信股份有限公司红河分公司负担64990元，原告重庆云壬数据技术有限公司4376元。

二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.电信设备检测合格证五份，欲证明：电信红河公司的计费系统的数据是真实客观，不可进行篡改的；2.公证书及光盘（争议用户计费系统数据）一份，欲证明：电信红河公司从计费系统提取备份的36个月的终端用户数据进行了公证，数据真实客观，不可进行篡改，为补强一审提交的证据的客观真实性。

经质证，被上诉人重庆云壬公司对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，认为，1.从合格证的内容中“被检测业务名称”来看，其检测业务分别是“点对点短消息业务计费”、“语音业务计费”，而本案中涉及的是固网宽带终端，即“固网宽带业务计费”，该证据与本案争议无关联性；2.电信具备的检验资质和一些计费资质，不等同于上诉人完全履行了本案合同约定的义务，该证据并非针对形成于该系统的用户数据真实性的证明，属于辅助证据，被上诉人在一审中已经指出了上诉人用户数据的大量错漏，且上诉人该系统在昆明地区类似案件中已经查明可以通过人工录入篡改，故该证据前后矛盾，不能作为证据使用。对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为，1.该证据上诉人在一审中应当提交而未提交，不属于二审新证据，该证据无法证明是本案终端用户；2.上诉人从未就用户违约、离网信息和被上诉人进行过核对与确认，其数据均是单方制作。

被上诉人云南通信公司对证据的“三性”及证明目的均予以认可。

被上诉人北京东方广视公司、蒙自道磊公司、昆南商贸公司、晟达通讯公司、云卓电子公司、原审第三人电信云南公司未发表质证意见。

经审查，上诉人提交的证据1与本案没有关联性，本院不予采信；证据2争议用户计费系统数据，能证实该数据系在公证员的参与下提取，对真实性予以采信，但对其证明目的不予采信。

本院审理查明的事实除与一审判决认定事实一致外，另查明，在上诉人电信红河公司（甲方）、被上诉人重庆云壬公司（乙方）与六被上诉人（丙方、终端设备销售商）签订的三方《合作协议》中，3.设备销售约定：甲方销售人员使用乙方的信用评审系统评估拟发展终端用户的信用后，与终端用户签订《用户宽带接入终端协议书》；4.甲乙丙三方价格约定、结算条款以及后续转让安排，4.1代收终端款及服务费的结算约定：固网终端用户的通信合约服务月数为36个月。合作协议签订后，作为合作协议丙方的六被上诉人（终端设备销售商）自2017年4月17日至2017年11月30日期间，按照协议约定分别向上诉人提供了机顶盒及光猫等终端设备，终端设备价值合计16446372元，上诉人分别向六被上诉人（丙方）出具了供货验收单，六被上诉（终端设备销售商）向上诉人开具了增值税专用发票。被上诉人重庆云壬公司按照协议约定向上诉人提供了信息技术服务，上诉人自2017年1月至2020年8月期间共支付被上诉人重庆云壬公司服务费4581220.25元，被上诉人重庆云壬公司向上诉人出具了46份增值税专用发票。

本院认为，（一）根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案中，双方当事人签订《合作协议》《应收账款转让协议》及履行的的法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的规定。

（二）上诉人电信红河公司与被上诉人重庆云壬公司、北京东方广视公司、蒙自道磊公司、昆南商贸公司、云卓电子公司、晟达通讯公司、云南通信公司分别签订的《合作协议》及被上诉人重庆云壬公司与被上诉人（终端设备销售商）北京东方广视公司、蒙自道磊公司、昆南商贸公司、云卓电子公司、晟达通讯公司、云南通信公司签订的《应收账款转让协议》，系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。根据《合作协议》及《应收账款转让协议》的约定，三方业务合作的模式框架为：上诉人电信红河公司受被上诉人（终端设备销售商）北京东方广视公司、蒙自道磊公司、昆南商贸公司、云卓电子公司、晟达通讯公司、云南通信公司委托锁定特定用户群体销售宽带光猫和机顶盒固网终端；被上诉人重庆云壬公司向上诉人提供终端用户的信用评审系统供上诉人使用并提供信息服务，上诉人向被上诉人重庆云壬公司支付服务费；上诉人电信红河公司与终端用户签订《用户宽带接入终端协议书》向用户提供电信服务；被上诉人（终端设备销售商）将上诉人应支付终端设备款债权转让给被上诉人重庆云壬公司，上诉人收到终端设备销售商开具的合规发票后，及时通知被上诉人重庆云壬公司向被上诉人（终端设备销售商）结算终端设备款；上诉人与固网终端用户的通信合约服务月数为36个月，每名终端用户应结算的月份总数为该用户与上诉人签订的通信合约服务月数。上诉人支付被上诉人重庆云壬公司的服务费按月支付，支付标准为通过信用评审系统平台的宽带用户按照单个用户分期金额/分期期数的40%；上诉人每月就每名用户项下固网终端分期款向被上诉人重庆云壬公司支付上诉人代收的款项。现被上诉人重庆云壬公司已支付被上诉人（终端设备销售商）已销售的终端设备款。双方对坏账金额是否由上诉人承担问题存在未明确约定情形，但结合双方合作模式存在代付货款与联营并存情形以及上诉人与终端用户签订《用户宽带接入终端协议书》，上诉人与终端用户已独立形成电信服务合同关系的实际，上诉人依法属于享有向终端用户请求债权的主体权利，根据合同权利义务一致性原则，终端用户是否离网欠费，涉及上诉人向被上诉人重庆云壬公司的付款条件是否成就的问题，上诉人虽然提交了经过公证的争议用户计费系统数据，但不能证明在双方合作期间终端用户离网欠费的具体情况及产生坏账的具体金额，应承担举证不能的不利后果，且在合同履行期间上诉人已按约定向被上诉人重庆云壬公司支付了大部分终端设备垫付款及服务费，现双方合同履行期限届满，上诉人依法应向被上诉人重庆云壬公司支付尚欠终端设备垫付款及服务费。故对上诉人认为其与被上诉人重庆云壬公司具有委托合同关系，被上诉人重庆云壬公司的债务人为终端用户，在合作期间存在部分终端用户离网欠费，其未收到终端用户分期款，无论法定还是约定的情况下，上诉人均不具有直接向被上诉人重庆云壬公司支付终端设备款和服务费的义务的主张，本院不予支持。一审法院认定上诉人应付被上诉人重庆云壬公司终端设备垫付款16446372.00元，扣除已付的11444636.69元，还应支付5001735.31元；应支付被上诉人重庆云壬公司服务费6578548.8元（16446372×40％），扣除已支付的4581220.25元，上诉人还应支付服务费1997328.48元；故上诉人还应支付被上诉人重庆云壬公司终端设备代收款、服务费合计6999063.8元并无不当，本院予以确认。上诉人电信红河公司未按《合作协议》的约定于每月及时向被上诉人重庆云壬公司支付代收款及服务费已构成违约，应承担相应违约责任。对被上诉人重庆云壬公司主张的未支付部分的终端设备代收款、服务费的逾期付款滞纳金，上诉人以约定计算标准较高要求调整，鉴于对合作协议约定并实际履行的对账方式存在争议，且被上诉人重庆云壬公司作为债权人，在明知上诉人履行合同存在不符合约定的情况下怠于及时核对收费清单，放任损失扩大，导致本案不能准确结算费用，对本案纠纷的发生及造成的经济损失存在一定过错，从平衡双方利益出发，一审法院酌情调整为以上诉人电信红河公司未付终端设备代收款、服务费6999063.8元的10%计算违约金，即由上诉人承担未付被上诉人重庆云壬公司终端设备代收款、服务费的逾期付款滞纳金699906.38元，并无不当，本院予以支持。

综上所述，中国电信股份有限公司红河分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费65693元，由中国电信股份有限公司红河分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘正平

审判员　　宋安娥

审判员　　王　鹏

二〇二二年四月十二日

书记员　　朱　琳