山西德耀建设工程有限公司、大同赛诚轨道交通设备有限责任公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋02民终875号

上诉人(原审被告)：山西德耀建设工程有限公司。

法定代表人：郭某。

委托诉讼代理人：吴某，山西星瑞律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：大同赛诚轨道交通设备有限责任公司。

法定代表人：陶某，董事长。

委托诉讼代理人：王某，山西平辰律师事务所律师。

上诉人山西德耀建设工程有限公司（以下简称“德耀公司”）因与被上诉人大同赛诚轨道交通设备有限责任公司（以下简称“赛诚公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初5439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德耀公司的法定代表人郭某及其委托诉讼代理人吴某、被上诉人赛诚公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

德耀公司上诉请求：1、撤销（2020）晋0213民初5439号民事判决第一项；2、驳回被上诉人原审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审事实不清。1、被上诉人主体适格性没有查明。工商信息公示报告均显示，大同机车厂建筑安装公司至今仍处于存续状态。无论被上诉人依何文件成立，根据公示系统的公示效力优先原则，被上诉人与合同中的大同机车厂建筑安装公司是两个分别独立或并存的公司，相互之间没有合并、隶属、承接关系。被上诉人虽成立于2019年12月31日，但大同机车厂建筑安装公司仍于2020年6月1日委托山西平辰律师事务所王某律师向上诉人寄发《律师函》。也就是说，截止2020年6月1日委托律师寄发《律师函》之日，大同机车厂建筑安装公司仍存续并正常开展对外业务。以上两点证明，在大同机车厂建筑安装公司仍存续的情况下，依合同相对性原则，被上诉人作为本案诉讼当事人主体不适格。2、原审漏查了案涉合同中的纠纷处理约定。合同第七条工程款支付中的第七项，即工程结算工作由分包方与发包方直接对接。该约定能证明作为总包方的上诉人不是与大同机车厂建筑安装公司进行结算的结算方。原审判决不符合该约定。合同第九条第2项约定：施工过程及结算过程中若发生一切与经济等纠纷，与总包（即上诉人）无关。原审漏查该纠纷处理约定，上诉人不应该承担责任。3、原审未查明本案的性质。案涉的6个资源型生物厕所，根据平城区政府的统一安排，分为了两个合同，一是中车大同电力机车有限公司就厕所所需的材料形成的供货合同，二是与大同机车厂建筑安装公司就所购厕所材料形成的（劳务）安装合同即案涉合同。也就是说，案涉的合同名为工程建设工程施工，实为施工劳务合同。二、本案遗漏了必须参加诉讼的当事人。如前所述，区里将资源型生物厕所的建设，分为了供货及劳务安装两个合同，但是却按资源型生物厕所一项进行最终审计结算（决）。由于中车大同电力机车有限公司作为大同机车厂建筑安装公司的上级单位，与上诉人案件的一切对接人员又均为同一人员，上诉人无法区分对方彼此，所付款项无法区分。本案缺少中车大同电力机车有限公司的参加，无法确定在总额既定后，其各自的应得、已得数额。否则，还会出现另一诉讼。

赛诚公司辩称，关于主体，一审被上诉人提交了中车公司的文件及名称变更函和声明、营业执照等证据，可以证实因企业改制建安公司已经变更为现在的被上诉人赛诚公司，被上诉人主体适格；关于上诉人所说的遗漏当事人的问题，上诉人所说的两份合同是两个不同的法律关系；关于结算方式，双方已经在合同中约定，且被上诉人向上诉人缴纳了相关管理费，剩余的也给对方开具了发票，上诉人也在税务部门进行了抵扣，并且发包方也已经将涉案款项支付给了上诉人。

赛诚公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款720000元，并支付逾期付款利息154928元（工程全部竣工时间为2017年3月底前，逾期付款时间为2017年4月至2020年10月，共计1309天，按照年利率6％计算），共计874928元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年，德耀公司（以下简称总承包方）与大同机车厂建筑安装公司（以下简称分包方）签订《建设工程施工分包合同》。合同约定：工程名称为大同市城区环卫基础设施工程，工程地点为大同市区各街道，承包范围及内容为负责6个资源型生物厕所的主体土建、装修、安装及配套工程施工；开工时间为2016年12月1日，其中大同高速北出口古店口竣工时间为2017年3月底前竣工，其余5座于2017年1月26日前全部竣工；合同暂定含税合同总价720000元，分包方向总包方交纳的管理费为41400元，其余一切费用由分包方承担；发包方先支付工程款到总承包方指定账户，总包方在工程款到账时，总计扣除不含税的管理费（41400元），由此产生的流转税、所得税类等各种税费应由分包方承担，并从工程款中扣除，分包方在申请付款时，需提供给总承包方真实有效的增值税专用发票并要求四流一致；工程结算价的10％作为质量保证金预留，至大同市城区环卫工程竣工验收合格之日起，两年后付清余款；工程竣工验收合格后，其工程结算工作由分包方与发包方直接对接，在工程结算完成后，分包方需及时向总包方提供结算书，在税务清算后，根据税务机关计算需要的补税费均由分包方承担，并从工程款中扣除。合同落款处总承包方加盖德耀公司印章并由委托代理人签名，分包方加盖大同机车厂建筑安装公司印章并由委托代理人签名。

2017年9月30日，案涉工程全部竣工验收并交付使用。2018年8月8日，大同机车厂建筑安装公司向德耀公司开具增值税专用发票六张，金额共计713513.51元。德耀公司收到上述发票后于开票当月通过认证抵扣。

2018年12月31日，大同机车厂建筑安装公司向德耀公司发出《往来款项征询函》，载明：“1、截止2018年12月31日，贵公司欠我公司713513.51元；2、本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。”德耀公司在该款项征询函落款处加盖财务专用章予以确认，同时标注“往来账目无误，具体金额以结算为准。”

2019年10月26日，中车大同实业管理有限公司针对大同机车实业公司、大同机车厂建筑安装公司上报的企业改革改制申请，作出“关于对大集体企业实施改革”的批复，同意按照［国办发（2011）18号］文件精神及中车集团总体部署要求实施大集体改制工作。2019年12月31日，赛诚公司登记注册成立。2020年1月14日，经赛诚公司会议研究决定，将大同机车实业公司、大同机车厂建筑安装公司及大同市赛诚机车设备有限责任公司组建成赛诚公司，上述三个原公司所有的业务、资产及一切权利和义务均由新公司继续承担。

一审法院认为，案涉《建设工程施工分包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。根据原、被告双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于赛诚公司作为本案原告主体是否适格。《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。”根据同实办［2019］4号文件、司办字［2020］2号文件，可以证实原告赛诚公司是基于国企改制重组合并，行使对大同机车厂建筑安装公司所有的业务、资产及一切权利，故赛诚公司作为本案原告主体适格。二、关于赛诚公司主张欠付工程款数额的认定问题。首先，赛诚公司提交的证据能够证明：2017年9月30日，建设单位、施工单位、会同监理单位、设计单位作出竣工验收证明书，各方盖章确认验收合格。大同机车厂建筑安装公司已经完成合同约定的全部义务，并未违约。德耀公司作为合同相对方应依约支付工程价款。其次，赛诚公司提交的证据能够证明：2018年8月，大同机车厂建筑安装公司向德耀公司开具金额共计713513.51元的增值税专用发票，德耀公司于开票当月通过认证抵扣。2018年12月31日，大同机车厂建筑安装公司向德耀公司发出《往来款项征询函》，载明截止2018年12月31日欠付工程款金额为713513.51元，德耀公司加盖财务专用章予以确认。根据合同双方按增值税专用发票结算所作约定，以及德耀公司全部抵扣增值税专用发票等事实，加之本案增值税专用发票与《往来款项征询函》金额均对应一致，能够反映双方业务真实的交易额以及结算金额。故一审法院对赛诚公司依据增值税专用发票以及《往来款项征询函》要求德耀公司付款的主张予以支持。因赛诚公司将增值税专用发票、《往来款项征询函》作为己方证据提交，此系当事人对案件事实和证据的自认，故其主张的欠付工程款应以增值税专用发票、《往来款项征询函》载明的713513.51元予以认定。另根据《建设工程施工分包合同》第六条第2项约定：“分包方向总包方交纳的管理费为41400元。”故扣除赛诚公司应向德耀公司交纳的41400元管理费后，欠付工程款数额应为672113.51元。三、关于原告主张逾期付款利息的诉请。1、关于计息标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。”本案中，因双方对于欠付工程结算价款利息计付标准没有约定，且自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故一审法院将计息标准调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、关于计息期间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付…。”本案中，双方在《建设工程施工分包合同》中约定：“工程结算价的10％作为质量保证金预留，至大同市城区环卫工程竣工验收合格之日起，两年后付清余款。”因案涉工程项目已于2017年9月30日竣工验收并交付使用，按照合同约定在2019年10月1日，案涉工程项目的工程款付款条件已成就。故逾期付款利息应从2019年10月1日起算，并以实际所欠工程款数额672113.51元为基数予以计算。据此，一审法院对原告主张的利息分段调整认定如下：①从2019年10月1日起至2020年10月1日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为28699.25元［672113.51元×366天×（4.20％／360天）］；②从2020年10月2日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告山西德耀建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大同赛诚轨道交通设备有限责任公司工程款672113.51元，并支付逾期付款利息28699.25元（利息暂计算至2020年10月1日，自2020年10月2日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告大同赛诚轨道交通设备有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6275元，由原告大同赛诚轨道交通设备有限责任公司负担1249元，被告山西德耀建设工程有限公司负担5026元；财产保全费4120元，由被告山西德耀建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

关于双方争议的被上诉人主体资格问题。上诉人提交了申请函，欲证明大同机车厂建筑安装公司起诉前还存在，委托律师进行了清欠。被上诉人不予认可，认为原企业的债权应由新合并的公司主张。本院认为，被上诉人一审所举同实办［2019］4号文件、司办字［2020］2号文件，可以证实赛诚公司是基于国企改制重组合并，行使对大同机车厂建筑安装公司所有的业务、资产及一切权利。根据相关法律规定，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。故赛诚公司作为本案一审原告主体适格，原审判决对此认定并无不当。上诉人关于合同相对方即大同机车厂建筑安装公司至今仍处于存续状态并对外开展业务，故赛诚公司作为诉讼当事人主体不适格的意见，于法无据，本院不予支持。

关于原审判决对案由的定性及上诉人应当支付被上诉人工程价款的认定是否正确的问题。首先，当事人双方所签案涉合同为《建设工程施工分包合同》，且施工范围及内容为6个资源型生物厕所的主体土建、装修、安装及配套工程施工。故从合同名称及施工内容两方面而言，本案案由均属于建设工程施工合同纠纷。原审判决对案由定性并无不当，应予维持。上诉人认为案涉合同为施工劳务合同，无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。其次，关于原判对欠付工程价款的认定。上诉人认为根据合同第七条第七项及第九条第2项的约定，上诉人不应承担给付工程款的责任。本院认为，关于工程款的支付应从双方合同约定的整体内容方面进行解读。双方所签合同关于工程款支付明确约定：合同暂定含税合同总价720000元，分包方向总包方交纳的管理费为41400元，其余一切费用由分包方承担；发包方先支付工程款到总承包方指定账户，总包方在工程款到账时，总计扣除不含税的管理费（41400元），由此产生的流转税、所得税类等各种税费应由分包方承担，并从工程款中扣除；分包方在申请付款时，需提供给总承包方真实有效的增值税专用发票并要求四流一致；工程结算价的10％作为质量保证金预留，至大同市城区环卫工程竣工验收合格之日起，两年后付清余款等内容。该部分约定明确了付款方式及付款义务主体为总包方即上诉人。上诉人所称的第七条第七项的内容是工程结算工作如何对接的问题，与谁是工程款给付的义务主体无关。上诉人所称的第九条第2项是指施工及结算过程中产生纠纷如何处理的问题，该约定亦与工程款支付责任承担主体无关。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于原审是否遗漏当事人的问题。上诉人向本院提交了会议纪要、结算审查书、银行回单等证据，欲证明生物厕所的供货和安装两个合同一并结算的事实，以及大同电力机车有限公司应当参加诉讼，原审遗漏当事人。被上诉人对此不予认可，认为本案是施工分包合同，与供货合同无关，不是同一法律关系。本院认为，上诉人所举中车大同电力机车有限公司与其所签《生物型厕所构架加工供货合同》项目名称为：机电配套、构架加工，合同采用固定单价计价，价款为2040000元。该合同为供货合同，合同内容与案涉合同并非同一法律关系。上诉人认为结算书的价格1221069.9元未对两份合同分列核算，因结算书审核说明第十二、第十三项载明生态卫生间土建装饰报送金额及核减金额，不包括供货合同内容的结算，故上诉人该项主张无事实依据，且上诉人提供的银行回单对应的支付对象为中车大同电力机车有限公司，与本案合同相对方无关，故不存在多支付案涉工程款的情况。上诉人该项上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。

本院认为，涉案工程竣工验收并交付使用，原审判决根据合同双方按增值税专用发票结算所作约定，以及德耀公司全部抵扣增值税专用发票等事实，结合对《往来款项征询函》的认定，确认工程应支付的价款，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，山西德耀建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10808元，由山西德耀建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 齐立波

审判员 苗建萍

审判员 王正刚

二〇二一年六月八日

书记员 胡　鑫