上海盈帆工程材料有限公司
某某臻泓环保设备制造有限公司、启东立华生态畜牧科技有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省**市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）苏06民终356号
上诉人（原审被告）：**臻泓环保设备制造有限公司，住所地启东市滨海工业园区明珠路7号。
法定代表人：陈贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔英，启东市天平法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：启东立华生态畜牧科技有限公司，住所地江苏省启东市南阳镇永兴村15号。
法定代表人：杨玉立，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王成，江苏东疆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何弋鸽，江苏东疆律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：上海盈帆工程材料有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇康工路189号1、2幢。
法定代表人：何某，该公司执行董事。
上诉人**臻泓环保设备制造有限公司（以下简称臻泓公司）因与被上诉人启东立华生态畜牧科技有限公司（以下简称立华公司）、上海盈帆工程材料有限公司（以下简称盈帆公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2020）苏0681民初6752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
臻泓公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2.一、二审案件受理费由立华公司、盈帆公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.我司与立华公司之间不存在承揽关系，是立华公司雇佣我司以点工的形式进行结算劳务报酬。2.案涉防渗膜的施工不是由我司完成，是由盈帆公司进行施工的，盈帆公司作为专业的施工人员，对防渗膜的技术参数是清楚的，其在施工前已经看到图纸，图纸上的防渗膜规格明显与现场的防渗膜规格不一致，但盈帆公司没有提出质疑，说明盈帆公司没有按图施工，盈帆公司明显是有责任的。另案涉防渗膜损坏时在保质期内，盈帆公司迟迟不进行修复，导致漏洞越来越大无法修复，一审法院对上述事实并未查清，损害我司合法权益。3.我司虽然以案外人的名义购买防渗膜，但购买的防渗膜都是经立华公司确认后才进行购买，所以实际购买人就是立华公司，我司仅是帮忙购买。
立华公司辩称:臻泓公司与我司之间存在的是承揽合同关系。1.双方虽然没有签订书面的承揽合同，但是有口头约定由臻泓公司为我司实施黑膜工程，臻泓公司收取223000元，并在收条上注明收到工程款。2.工程施工用的图纸是由臻泓公司向我司提供，我司对技术、施工条件都不清楚。3.臻泓公司称双方存在雇佣关系，是以点工的形式进行结算劳务报酬，但臻泓公司对此并未提供任何证据证明。4.臻泓公司购买施工用的材料是以其关联公司上海卓彪建设发展有限公司（以下简称卓彪公司）的名义购买，臻泓公司称是我司委托其购买，臻泓公司亦未提供证据。本案中由于臻泓公司所提供的防渗膜质量存在严重问题，导致在使用过程中多次发生事故，虽然臻泓公司采取了一些补救措施，但是也无济于事，在此情况下，我司只能另行向其他商家购买产品并进行施工，在更换以后至今未发生任何问题。臻泓公司所提供的防渗膜一审中由法院委托进行司法鉴定，证明臻泓公司所提供的防渗膜并不符合施工图要求的规格和指标，因此臻泓公司应当对我司的损失承担全部赔偿责任，至于臻泓公司称是由盈帆公司施工、维修，这是臻泓公司与盈帆公司之间的另一种法律关系。如果臻泓公司确有依据可向盈帆公司另案主张。
盈帆公司未到庭发表答辩意见。
立华公司向一审法院起诉请求：1.臻泓公司承担立华公司换膜费用17万元；2.赔偿立华公司2018年1-10月期间的电费44412.64元。上述两项合计214412.64元。一审中，在司法鉴定后，立华公司表示诉请1中向臻泓公司主张的换膜费用为137700元。关于诉请2，在本案中不再主张，另案处理。
一审法院认定事实：2016年9月，臻泓公司就立华公司建6000立方米发酵池一事进行了实地考察后，与立华公司进行了协商，双方达成了口头协议，主要内容为：发酵池及其余零星工程除坑体开挖工程由立华公司自行负责施工外，其余均由臻泓公司负责施工，工程款为223000元。上述协议形成后，立华公司即进行了坑体开挖，臻泓公司即制作了施工图、设计说明、工艺参数等资料交给了立华公司，施工图中注明防渗膜材质为HDPE，底膜采用1.0㎜规格，共4000㎡；顶膜采用1.5㎜规格，共3600㎡。立华公司分四次共向臻泓公司支付工程款223000元。
2016年11月8日，臻泓公司法定代表人陈贤以卓彪公司的名义，与第三人盈帆公司签订了《HDPE防渗膜供应与施工合同》一份，约定卓彪公司购买盈帆公司的HDPE防渗膜，0.75㎜（6米*50米）3300㎡，1.0㎜（6米*50米）3000㎡，货款99600元，盈帆公司按照卓彪公司的指令进行施工。双方还约定了其他相关事项。同时，臻泓公司法定代表人陈贤将施工图等资料交给了盈帆公司。2016年11月11日，盈帆公司将案涉防渗膜送到陈贤指定的地点。2017年3月6日，盈帆公司按照臻泓公司法定代表人陈贤的指令即赴立华公司进行施工，至2017年3月24日完工。臻泓公司还派人对该工程进行了验收，验收结论为：材料与安装都符合要求。
立华公司在使用案涉发酵池过程中，发现案涉发酵池上的防渗膜多次多地方出现漏洞，臻泓公司及盈帆公司接到立华公司通知后，多次进行了修补，但最终未能有效解决问题。2018年10月，立华公司请其他单位对案涉发酵池更换顶膜重新覆膜。
审理中，立华公司申请案涉防渗膜是否符合国家规定标准及更换顶膜费用作出鉴定。就质量问题，一审法院依照司法鉴定程序委托南京海天检测有限公司对案涉防渗膜进行司法鉴定，该司于2021年4月12日作出了《鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案1.0㎜厚HDPE防渗膜质量符合标准要求，规格不符合《施工图》中约定的规格。立华公司花去鉴定费用64000元。就更换顶膜费用问题，一审法院依照司法鉴定程序委托江苏中瑞华资产评估有限公司进行司法鉴定，该司于2021年8月26日作出了资产评估报告，结论为：黑膜（厌氧发酵塘顶膜）、运输费用、旧膜拆除费用、新膜安装费用合计137700元。立华公司花去鉴定费用2000元。
一审法院认为，臻泓公司承接了立华公司的发酵池项目，双方间形成了承揽合同法律关系。臻泓公司为案涉发酵池的施工制作了施工图，明确了所用防渗膜的规格，但其在购买和施工过程中，并未按照施工图的要求进行施工，造成了案涉发酵池无法正常使用。本案的争议焦点为：一、立华公司与臻泓公司间是承揽关系还是雇佣关系？二、案涉发酵池更换顶膜的损失由谁承担？
关于争议焦点一，应认定立华公司与臻泓公司间系承揽合同关系。理由如下：1.立华公司与臻泓公司间口头约定了工程款金额，并无点工约定，同时，臻泓公司在盈帆公司处购货时，是用卓彪公司的名义购买。臻泓公司陈述其与卓彪公司关系，称其与卓彪公司为关联公司，臻泓公司在上海购物时一般都是借用卓彪公司的名义，施工时用臻泓公司的名义来施工。如双方间存在雇佣关系，则应当以立华公司的名义对外购物。2.臻泓公司法定代表人陈贤是以卓彪公司的名义要求盈帆公司施工，施工工程款一并包含在货款中，在盈帆公司实际施工过程中，并未派人对施工人员的工作量进行清点记录。此施工方式不符合雇佣关系的特征。故臻泓公司辩称其与立华公司间为雇佣关系的主张，应不予支持。
关于争议焦点二，从本案所涉法律关系来看，臻泓公司承揽案涉工程后，其通过与盈帆公司签订合同的方式，向盈帆公司购买案涉防渗膜，并要求盈帆公司施工，实质是其将承揽的工程又交付给盈帆公司完成，同时，在购货过程中又违反其自行制作的施工图确定的防渗膜规格标准，缩小了防渗膜的厚度，导致损害后果的产生。根据合同相对性原则，立华公司的损失，应当由臻泓公司承担。
综上，臻泓公司应当承担立华公司更换防渗膜顶膜的损失。关于案涉防渗膜的质量司法鉴定及更换费用的司法鉴定，均由法院依司法鉴定程序委托，鉴定机构均有相应的资质，当事人也无证据证实该两份司法鉴定意见在程序和实体上存在错误或瑕疵，故该两份司法鉴定意见可作为本案的定案依据。立华公司支付的鉴定费用，在诉讼费用中予以处理。盈帆公司经法院传票传唤无正当理由未参加第四次庭审，系其对自身诉讼权利的处置，不碍法院在查明事实的基础上依法缺席裁判。据此，一审判决：臻泓公司应于判决发生法律效力之日起十日内向立华公司支付换膜款137700元等。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
本案争议焦点为：1.立华公司与臻泓公司之间是承揽合同关系还是雇佣关系；2.立华公司更换顶膜的损失应由谁承担。
本院认为，臻泓公司与立华公司系承揽合同关系，由于臻泓公司的原因造成案涉发酵池无法正常使用，应由臻泓公司承担相应损失。首先，臻泓公司确认由其提供案涉发酵池的施工图，施工图载明所用防渗膜的规格，但其在购买和施工过程中，并未按照施工图的要求进行施工，其称变更防渗膜的规格经过立华公司的确认，但其对此并未提供证据予以证明，本院对其陈述不予采信。其次，臻泓公司确认卓彪公司系其关联企业，臻泓公司以卓彪公司的名义购买案涉材料经过立华公司委托，对此臻泓公司未提供任何证据证明，本院对其陈述亦不予采信。再次，臻泓公司主张其与立华公司系雇佣关系，双方是以点工的形式结算劳务报酬，对此臻泓公司并未提供任何证据予以证明，且臻泓公司出具的欠条中明确载明收到的款项系工程款。综上，臻泓公司独立完成立华公司委托的工作，亦交付工作成果，双方之间不存在管理关系，双方之间为承揽合同关系，臻泓公司主张其与立华公司间为雇佣关系并无依据，本院对其上诉主张不予支持。
臻泓公司另主张盈帆公司在施工前已看到图纸，盈帆公司并未对现场防渗膜的规格提出质疑，亦未按图纸施工，盈帆公司负有责任。本案中，臻泓公司承揽案涉工程后，其向盈帆公司购买案涉防渗膜，并要求盈帆公司施工，实质是其将承揽的工程又交付给盈帆公司完成，臻泓公司购买案涉材料时擅自变更防渗膜规格标准，导致案涉发酵池无法正常使用，立华公司的损失应由臻泓公司承担。臻泓公司与盈帆公司之间的法律关系，并不是本案审理范围，本院对此不予理涉。
综上所述，臻泓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4516元，由上诉人**臻泓环保设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燮峰
审 判 员 王建勋
审 判 员 陈 卓
二〇二二年四月二十一日
法官助理 薛升鸿
书 记 员 王滢梅
