西藏九鼎建设有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4080号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：西藏九鼎建设有限公司，住所地西藏自治区拉萨市城关区当热中路26-27号。

法定代表人：郑先兴，该公司董事长。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：西藏互达实业有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区大厦16楼。

法定代表人：余根洪，该公司董事长。

再审申请人西藏九鼎建设有限公司（以下简称九鼎公司）因与被申请人西藏互达实业有限公司（以下简称互达公司）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终68号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

九鼎公司申请再审称，（一）二审法院计算建设施工面积错误，应采纳西藏长夏司法鉴定所鉴定意见。针对“好城桑旦林”二期14#楼至28#竣工图涵盖的面积与载明的面积是否一致及差异量问题，当事人双方曾在工程结束后共同委托四川节度建设工程管理有限公司进行审计，审计结果为该工程实际施工所完成的建筑面积比《施工图》标明的面积多8832.53平方米。一审中，经九鼎公司申请，西藏自治区拉萨市中级人民法院（以下简称拉萨中院）委托西藏长夏司法鉴定所对当事人双方争议问题进行了鉴定。西藏长夏司法鉴定所根据当事人双方于2014年10月15日签订施工合同，而《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013自2014年7月1日起实施，确定适用《建筑工程建筑面积计算规范》BG/T5053-2013作为面积计算依据，鉴定结论为：竣工图纸涵盖的建筑面积与竣工图纸中载明的建筑面积不一致；“好城桑旦林”二期14#至28#楼竣工图涵盖的面积为51802.03平方米，载明的面积为43853.98平方米，建筑面积差异为7948.05平方米。该鉴定内容不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的不予鉴定情形，西藏长夏司法鉴定所做出的鉴定结论合法、客观、真实，法院应予采纳，并按照施工合同约定的每平方米2260元的固定单价计算工程款。九鼎公司实际所完成的工程价款应为：1.实际施工面积14#到28#楼的面积为51802.03平方米+29#楼的面积1460.83平方米=53163.86平方米×2260元/平方米=120150324元；2.双方有签证的变更工程量2328.27平方米×2260元/平方米=5261890元；3.双方有签证确认的事实，但无法按建筑的平方面积计算工程造价的，是根据完成的工程量由造价员进行核价的为3316440.30元；上述合计工程总价款为129030335.57元。（二）互达公司还应当向九鼎公司支付工程款48960335.578元。九鼎公司仅认可互达公司支付的80874800元工程款，2015年7月西藏金亚克生物科投开发有限公司向四川自贡富康公司（以下简称富康公司）所转账的300万元与本案无关，九鼎公司不予认可。（三）互达公司因逾期支付工程进度款和结算款，应当承担违约金及利息3893269.89元和1309689元。根据施工合同约定、每月产值表载明的金额及对应的工程节点，互达公司应当支付工程款逾期付款违约金和工程进度款逾期付款违约金。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，互达公司应当支付逾期付款利息。（四）互达公司违约退还履约保证金，应当自2015年7月开始按照24%的利率支付该保证金违约金，计算至互达公司履行完毕返还履约保证金义务之日止。（五）互达公司因未依约颁发工程接收证书应当支付违约金117万元。施工合同约定，发包人不按照约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每天承担3000元违约金。互达公司未颁发工程接收证书导致九鼎公司遭受无法及时得到工程款的损失，且该违约金与逾期付款违约金及利息并不重复，法院应当支持。双方认可的竣工时间为2017年3月28日，自该日互达公司未向九鼎公司颁发工程接收证书。从2017年4月1日开始计算暂至2018年6月，该项违约金为117万元。（六）二审法院未支持贷款损失、保全费、鉴定费、诉讼费由互达公司承担的诉讼请求错误。按照施工合同约定，九鼎公司需要将案涉工程垫资修建至正负三层。为如约完成建设任务，九鼎公司向西藏财信担保有限公司借款3200万元（借款期限为两年，自2015年5月至2017年5月），互达公司对此知晓。由于互达公司未及时按照合同约定进行结算并支付工程款，导致九鼎公司贷款逾期，也导致保全费、鉴定费和诉讼费损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，互达公司应当予以赔偿。综上，九鼎公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）案涉项目实际工程量和总价款是多少；（二）互达公司尚欠工程款的金额；（三）互达公司应当如何承担工程进度款和工程结算款逾期付款违约责任；（四）互达公司应当支付的履约保证金违约金如何计算；（五）九鼎公司关于逾期付款利息、贷款损失赔偿、保全费、鉴定费、未颁发工程接收证书违约金等请求是否应予支持。具体分析如下：

一、关于案涉项目实际工程量和总价款的问题

关于《施工图》《竣工图》所载建筑面积的计算标准问题，本院认为，首先，中华人民共和国住房和城乡建设部2013年12月19日发布的《关于发布国家标准〈建筑工程建筑面积计算规范〉的公告》规定：“现批准《建筑工程建筑面积计算规范》为国家标准，编号为GB/T50353-2013，自2014年7月1日起实施。原《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005同时废止。”同时发布的《〈建筑工程建筑面积计算规范〉GB/T50353-2013》总则部分规定：“1.0.2本规范适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程建设全过程的建筑面积计算。”《〈建筑工程建筑面积计算规范〉GB/T50353-2013条文说明》载明：“1.0.2本条规定了本规范的适用范围。条文中所称建设全过程是指从项目建议书、可行性研究报告至竣工验收、交付使用的过程。”据此，建筑工程建设的全过程应当适用同一个国家标准，而适用哪一个国家标准应当是在项目建设书、可行性研究报告阶段就确定的。本案中，案涉工程的设计方案、图纸会审均是在2014年5月以前进行的，此时GB/T50353-2013并未施行，适用的应当是GB/T50353-2005标准。其次，互达公司在二审中提供了北京东方华太建筑设计工程有限责任公司成都分公司（以下简称华太设计公司）出具的《情况说明》，明确华太设计公司在设计该项目时计算建筑面积的依据是GB/T50353-2005。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”根据上述规定，虽然互达公司提供华太设计公司《情况说明》时已过举证期限，但考虑到该证据与案件基本事实有关，二审法院采纳该证据并对互达公司逾期提交证据的行为予以训诫，并无不当。再次，案涉工程施工合同是经过报请项目设计方案、评审并通过，再经招标、投标、中标后签订的，九鼎公司在签订施工合同时对设计图纸所载施工面积并未提出异议，其对施工面积如何计算应当存在清晰认知和合理预期。而且，实际施工面积与招投标文件、中标通知载明面积相差近8000平方米，不符合常理，也与拉萨市建设工程质量监督站于2017年5月12日对案涉工程形成的质量监督报告中关于“工程规模46000平方米”及“未发现违反强制标准规定的行为”这一结论不符。综上，《施工图》《竣工图》所载建筑面积应以GB/T50353-2005为计算标准，九鼎公司主张采用西藏长夏司法鉴定所的鉴定结论，以GB/T50353-2013为标准计算建筑面积的申请理由不能成立。

关于实际工程量及总价款。本案中，九鼎公司和互达公司对“好城桑旦林”二期14#楼到28#楼设计图纸、竣工图纸载明的建筑面积均为43853.98平方米、29#楼建筑面积为2292.57平方米不持异议，应予确认。按照施工合同约定的每平方米2260元的固定单价计算，此部分工程价款为104291203元〔（43853.98+2292.57）×2260〕。此外，有证据证明、应予采信的变更增加面积和增加工程量工程款为：28栋200.96平方米；14栋至22栋面积共计2328.27平方米；23栋至27栋轴交下沉式庭院变更面积238平方米；售楼部维修及绿化80000元；4栋、16栋搭设看房通道6950元；共计6340889.8元（200.96×2260+2328.27×2260+238×2260+80000+6950）。因此，实际工程总价款共计110632092.8元（104291203元+6340889.8元），原审法院的认定是正确的。

二、关于互达公司尚欠未支付工程款的金额问题

九鼎公司自认收到的工程款为80874800元。关于当事人双方争议的其他付款，互达公司一审提交了其于2015年7月2日支付给富康公司，再由富康公司支付给九鼎公司300万元的银行进账回单、情况说明及询证函，能够证明其支付工程款300万元的事实，九鼎公司认为该300万元不应认定为已付工程款的主张不能成立。因此，二审法院认定九鼎公司实际支付的工程款共计83874800元（80874800元+3000000元），互达公司尚未支付的工程款为26757292.8元（110632092.8元－83874800元），是正确的。

三、关于互达公司应当如何承担工程进度款和工程结算款逾期付款违约责任的问题

案涉施工合同约定：承包人在约定的发包人付款节点，先报该节点已完工程量交由监理审核，再报甲方审批，按综合单价乘以工程量得到的合价乘以发包人规定的系数后的价款拨付。在承包项目地面三层全部封顶时，第一次支付工程款，金额为已完合格工程价款的80%，以后每月按已完合格工程量核定拨付款，拨付金额为该月核定已合格完工的80%支付工程款。根据双方提交的证据，难以确定承包项目地面三层全部封顶的确切时间和核定的已完合格工程量，亦难以确定以后每月核定的已完成合格工程量，故一、二审法院将案涉工程主体结构部分工程质量验收之日即2016年7月25日作为应支付80%工程款的时间节点，并以该时间节点工程进度款的结算情况计算进度款违约金，具有合理性。由此计算，在案涉工程主体结构部分工程质量验收之日，互达公司应支付工程进度款为88505674.24元（工程总价款110632092.8元×80%）。

案涉施工合同约定，因发包方原因，按付款周期约定，三个月以内发包人未依照合同约定支付工程进度款，按当地当期当月适用的中国人民银行一年期贷款利率乘以应付进度款的总额支付违约金；三个月以外发包人未支付工程进度款，发包人应用土地使用权证及有效证件抵押。根据该约定，工程进度款违约金=应付进度款的总额×当地当期当月适用的中国人民银行一年期贷款利率。一、二审法院将工程进度款违约金调整为尚未支付的工程进度款×当地当期当月适用的中国人民银行一年期贷款利率。考虑到违约金主要是为补偿违约行为对守约方造成的损失，且本案中违约金相对较高，这种调整并无明显不当。案涉工程主体结构部分于2016年7月25日竣工验收，应当适用2016年中国人民银行公布的一年期贷款利率4.35%计算工程结算款违约金。根据二审查明事实，截至2016年7月21日互达公司实付工程款40544800元。由此计算，互达公司应当支付的进度款违约金为2086298.03元〔（88505674.24-40544800）×4.35%〕。

案涉施工合同约定：因发包方原因，三个月以内发包人未依照合同约定支付工程款，按当地当期当月适用的中国人民银行一年期贷款利率乘以应付进度款的总额支付违约金；三个月以外发包人未支付工程款，发包人应用土地使用权证及有效证件抵押。根据该约定，工程款逾期支付违约金=工程总价款×当地当期当月适用的中国人民银行一年期贷款利率。一、二审法院将该项违约金调整为尚未支付的工程价款×当地当期当月适用的中国人民银行一年期贷款利率。考虑到违约金主要是为补偿违约行为对被违约人造成的损失，且本案中约定的违约金相对较高，这种调整并无不当。案涉项目工程于2017年竣工验收并交付使用，按照合同约定应适用2017年中国人民银行公布的一年期贷款利率4.35%计算违约金。故二审认定的工程结算款违约金1163942.24元（尚未支付的工程款26757292.8元×当地当期当月适用的中国人民银行一年期贷款利率4.35%）是正确的。

综上，九鼎公司主张按年贷款利率5.35%计算违约金的请求，没有事实和法律依据。

四、关于互达公司应当支付的履约保证金违约金如何计算的问题

案涉施工合同约定，履约保证金第一次返还时间和第一次拨付工程款时间相同，返还金额为总金额的30%；第二次返还时间为主体全部封顶，返还金额为总金额的35%，第三次返还时间为内外墙抹灰经甲方、监理、承包方验收合格后，返还总金额的35%（以上返还的金额为无息返还）。双方约定履约保证金为无息返还，是指在合同约定期限内返还保证金不支付利息。互达公司对该1000万元保证金均未返还，显属违反合同约定。虽然当事人未就保证金逾期返还违约金作明确约定，但资金占用利息属法定孳息，互达公司违约占用九鼎公司的保证金，应当支付相应利息。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，履约保证金占用利息应当从建设工程实际交付之日起给付，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案涉工程实际交付日为2017年3月，中国人民银行公布的2017年一年期贷款利率为4.35%，故九鼎公司主张从2015年7月开始按照年利率24%计算利息的主张不能成立。关于保证金占用利息的计算截止时间，一、二审法院确定为一审立案之时即2017年9月30日。考虑到当事人双方对此未作明确约定，且本案中互达公司承担的违约金较高，故以一审立案时间作为计息截止时间具有合理性，应予认可。据此，互达公司应当承担的履约保证金占用利息为217500元，即（10000000元×4.35%÷12×6），原审认定并无不当。

五、关于九鼎公司诉请的逾期付款利息、贷款损失赔偿、保全费、鉴定费、未颁发工程接收证书违约金等是否应予支持的问题

1.关于逾期付款利息。本案中，当事人双方明确约定了逾期支付工程款、工程进度款的违约金，但未约定逾期支付工程款、工程进度款的利息。考虑到当事人的约定情况，以及九鼎公司没有充分证据证明违约金不足以弥补其损失，故原审法院对于九鼎公司主张互达公司支付逾期付款利息的请求不予支持，并无不当。

2.关于贷款损失赔偿、保全费。由于九鼎公司与互达公司的建设工程合同关系与九鼎公司与西藏财信担保有限公司的金融借款关系是两个独立的法律关系，且九鼎公司未能举证证明该贷款与本案的关联性，故九鼎公司的该项请求不能成立。同理，因九鼎公司未能证明保全费与本案的关联性，故原审法院对该项请求亦不予支持，亦无不当。

3.关于鉴定费。一审中，九鼎公司对竣工图纸载明的面积提出异议并申请司法鉴定。拉萨中院经审查后依法委托西藏长夏司法鉴定所对“好城桑旦林”二期14#至28#楼竣工图纸载明的建筑面积与涵盖的建筑面积是否一致及其差异面积数量问题进行了鉴定。鉴定程序合法，对由此产生的鉴定费用应予支持。如前所述，本案应适用GB/T50353-2005标准计算图纸面积，对该鉴定结论不予采纳，故原审法院判令鉴定费用由当事人双方分担，并无不当。

4.关于未颁发工程接收证书违约金。施工合同约定，发包方未按照竣工验收程序组织竣工验收、颁发工程接收证的，每天承担3000元的违约金。本案违约金相对较高，且九鼎公司既未能举证证明该项违约金的合理计算起点，又未能证明其因未被颁发工程接收证书遭受的损失，故原审法院对九鼎公司的该项主张不予支持，并无明显不当。

综上，九鼎公司主张的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回西藏九鼎建设有限公司的再审申请。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年九月二十九日

书记员　罗映秋