西藏互达实业有限公司与西藏九鼎建设有限公司、中国平安财产保险股份有限公司西藏分公司申请诉前财产保全二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）藏民终37号

上诉人（原审原告）：西藏互达实业有限公司，住所地拉萨市柳梧新区XXX，统一社会信用代码XXX。

法定代表人：余根洪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦炜，西藏博炜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西藏九鼎建设有限公司，住所地拉萨市XXX，统一社会信用代码XXX。

法定代表人：郑先兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李明波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司西藏分公司，营业场所西藏拉萨市柳梧新区XXX，统一社会信用代码XXX。

负责人：韩少立，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：刘艳，四川君合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王燕，西藏法鉴律师事务所律师。

上诉人西藏互达实业有限公司（以下简称互达公司）因与被上诉人西藏九鼎建设有限公司（以下简称九鼎公司）、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司西藏分公司（以下简称平安保险西藏分公司）申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人互达公司的委托诉讼代理人袁金文、秦炜，被上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人李明波、被上诉人平安保险西藏分公司的委托诉讼代理人刘艳、王燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

互达公司上诉请求：一、请求依法撤销拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初31号民事判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：第一、原判决认定被上诉人申请诉前财产保全的行为不构成“申请有错误”属于认定错误。理由是1.法律规定，诉前财产保全权利行使应当以弥补权利人预期利益为限。但被上诉人在双方实际只有4000余万元债权债务的情况下申请了高达7000余万元的保全，保全金额明显超出其可得预期利益。2.被上诉人扩大保全金额存在主观故意。具体是：在明知双方未进行竣工结算的情况下，主张工程结算逾期违约金130余万元；在没有约定履约保证金占用利息的情况下主张退还履约保证金资金占用利息393万元；在无任何经济损失的情况下主张“未颁发工程接收证书违约金117万元”；在与上诉人毫无关联的情况下主张“贷款损失”654余万元。原判决认定“未支持九鼎公司的全部诉讼请求……并非九鼎公司在申请保全时即可准确预见”，明显与事实不符。第二、原判决认定上诉人从他人处借款产生的2000余万元的利息与其主张的损失无关联，属于事实认定错误。因为被上诉人的错误保全导致上诉人银行存款被冻结、房屋被禁售，不得以只能从第三人处借款用于公司正常经营，由此产生高额利息，属于被上诉人恶意扩大诉前保全金额，给上诉人造成的实际损失，理应由被上诉人承担赔偿责任。

九鼎公司辩称，一审人民法院认定事实正确、适用法律准确，请求予以维持。理由是：1.诉讼请求标的额、申请保全金额与判决金额之间存在差额，并不是判断保全申请人在保全申请中存在过错的依据。（2018）藏民终68号判决已经确认了九鼎公司与互达公司之间存在因建设施工合同而产生的债权债务基础法律关系，证明九鼎公司不存在编造事实虚假诉讼的情况，九鼎公司诉讼请求事项及请求数额虽然最终未全部获得人民法院判决支持，但不能由此证明九鼎公司在诉讼前的保全申请错误。2.互达公司主张的因九鼎公司申请诉前财产保全错误导致其公司遭受损失的事实不存在。首先，互达公司系公司法人，其向非金融机构进行拆借是违反相关法律规定的；其次，互达公司并未提供任何证据证明公司因陷入经营困难而向外举债；最后互达公司没有证据证明其对外借款行为以及利息支出与九鼎公司保全行为之间有关联性。

平安保险西藏分公司辩称，一审法院判决事实认定清楚，证据充分，判决正确，上诉人的上诉请求主张缺乏事实及法律依据，应依法予以全部驳回，维持原判。理由是：1.保全行为是否适当、是否存在故意或重大过失，应以保全是否具有事实依据、是否提供了担保、申请保全的金额是否与诉讼请求金额相当为判断标准，即申请人符合上述要求，尽到了必要的注意义务即可。本案基础之诉（2017）藏01民初84号案件中，九鼎公司依据合法有效的建设工程施工合同法律关系，在提起诉讼前，根据自己对该法律关系产生的债权债务的认识和预判，提出了7000万元的保全申请，并在法律规定的时限内依法提起了标的额为7000余万元的诉讼，保全申请数额未超出诉讼请求数额，且提供了相应的担保，其保全行为具有合理性、适当性。2.上诉人无证据证明九鼎公司保全错误。在涉及本案的基础案件中，上诉人先后多次请求保全法院，对保全财产对象进行置换，目的均为降低保全对其公司财产的影响。该行为充分证明，上诉人在基础之诉中认可九鼎公司的保全行为具有事实及法律依据。保全法院就保全问题先后作出多份变更裁定，均是应上诉人请求，以尽量降低保全行为对上诉人的影响为由，对保全财产对象进行了置换，其保全财产总金额始终是7000万，足以证明九鼎公司诉前财产保全申请不存在超额保全情况。九鼎公司的保全具有事实及法律依据，无保全错误的主观故意或者重大过失，不构成保全错误。3.上诉人无实际损失。首先，九鼎公司保全申请无错，保全财产对象又是上诉人多次选择最终确定的，且被保全的上诉人银行账户现金既未造成本金损失又未导致利息减少，被保全的房产也未影响上诉人对其实际占有和支配，更未因保全导致房产价值贬损。其次，上诉人主张的对外借款利息，并没有证据证明与九鼎公司保全申请之间有直接因果关系，九鼎公司不予认可。故，九鼎公司的诉前财产保全申请并未给上诉人造成损失。

互达公司向一审法院起诉请求：1、确认九鼎公司对互达公司进行7000万元的诉前财产保全行为属于超额诉讼保全。2、九鼎公司与平安保险西藏分公司连带向互达公司赔偿因超额诉讼保全产生的经济损失1071.89881万元（29774966.93×36%）。3、本案的诉讼费用由九鼎公司、平安保险西藏分公司承担。事实和理由：九鼎公司是互达公司所开发的“好城桑旦林二期”项目二标段、三标段工程的施工单位，工程完工后，九鼎公司未按《建设工程施工合同》约定与互达公司进行竣工结算，而是直接起诉要求互达公司向其支付工程款。九鼎公司向拉萨市中级人民法院申请财产金额为7000万元的诉前财产保全，平安保险西藏分公司出具了责任限额为7000万元的保单保函。其后，拉萨市中级人民法院做出（2017）藏01民初84号之一民事裁定，冻结互达公司银行账号的3200万元资金，并查封价值3500万元的住房及价值400万元的别墅。经法院审理，判决互达公司向九鼎公司支付4022.503307万元，比九鼎公司申请保全的金额少2977.496693万元，九鼎公司存在超额保全互达公司财产的事实。在互达公司的财产被超额保全期间，互达公司的银行资金不能使用，现有房屋无法出售。互达公司为保障在建项目的正常修建、员工工资及工程款项的正常支付，不得不向案外人借款并支付月息3%的利息2194.902332万元。互达公司向案外人支付高利息的经济损失与九鼎公司申请超额诉讼保全的行为具有直接的因果关系，故互达公司因超额诉讼保全产生的经济损失应由九鼎公司和平安保险西藏分公司连带赔偿。

一审法院认定事实：2017年9月8日，九鼎公司申请诉前财产保全，申请冻结互达公司的银行存款7000万元，或查封互达公司建设的与7000万元等值的位于拉萨市××区“好城桑旦林”房屋。九鼎公司以平安保险西藏分公司2017年8月10日出具的责任限额为7000万元的平安诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保。该保单保函载明如下保险责任：如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，被保险人依法应当承担的责任，保险人在赔偿限额内不可抗辩的进行赔偿。

2017年9月11日，该院作出（2017）藏01财保7号民事裁定书，裁定：冻结被申请人互达公司银行存款7000万元，或查封位于拉萨市××区“好城桑旦林”房屋；9月22日，互达公司因对（2017）藏01财保7号民事裁定不服，提出复议申请，该院作出（2017）藏01财保7号之一民事裁定书，裁定：一、查封被申请人互达公司一、二期的未售房屋及车位；二、冻结互达公司分别在中国银行拉萨市柳梧支行等7家银行账户存款；三、撤销（2017）藏01财保7号诉前财产保全民事裁定。

2017年9月30日，九鼎公司诉至拉萨市中级人民法院，请求判令：1.互达公司向其支付工程款4896.033558万元、履约保证金1000万元、工程进度款逾期付款违约金389.326989万元、工程结算款逾期付款违约金130.9689万元、未颁发工程接收证书违约金117万元、退回履约保证金占用利息393万元以及贷款损失、保全费、鉴定费654.733335万元，共计7581.062782万元；2.九鼎公司对互达公司建设的位于拉萨市××区“好城桑旦林”的二期房屋具有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费等费用均由互达公司承担。互达公司亦以九鼎公司存在违约行为为由提起反诉，主张九鼎公司赔偿经济损失1504.118429万元，并由九鼎公司向其交付相关资料和手续。

10月25日，该院作出（2017）藏01民初84号民事裁定：一、解除互达好城桑旦林一期250套房屋、7套商业门面房及668套车位的查封措施；二、解除互达好城桑旦林二期9套别墅的查封措施；11月16日，该院作出（2017）藏01民初84号之一民事裁定：一、撤销本院（2017）藏01财保7号民事裁定、（2017）藏01财保7号之一民事裁定、（2017）藏01民初84号民事裁定；二、解除已查封的7个账户；三、冻结互达公司在上海浦发银行拉萨分行账号XXX上的资金3200万元，冻结期限为1年；四、查封互达公司一期未售住房66套，价值约3500万元，查封期限为3年；五、查封互达公司二期未售别墅2套，价值约4000万元，查封期限为3年。

2018年8月1日，该院作出（2017）藏01民初84号民事判决：一、互达公司向九鼎公司支付工程款3837.8996万元；二、互达公司向九鼎公司返还保证金1000万元；三、互达公司向九鼎公司支付工程进度款逾期付款违约金249.07333万元；四、互达公司向九鼎公司支付工程款逾期付款违约金130.9689万元；五、互达公司向九鼎公司支付履约保证金利息21.75万元；六、驳回本诉原告九鼎公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告互达公司的全部诉讼请求。

互达公司不服该判决,上诉至本院。期间九鼎公司申请延长对互达公司3200万元资金的冻结期限，11月12日，本院作出（2018）藏民终68号民事裁定，同意延长冻结期限半年。

2018年12月18日，本院作出（2018）藏民终68号民事判决：一、维持西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初84号民事判决第二项、第五项、第七项；二、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初84号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项；三、互达公司向九鼎公司支付工程款2675.72928万元、工程进度款逾期付款违约金208.629803万元、工程款逾期付款违约金116.394224万元，共计3000.753307万元；四、驳回互达公司的其他上诉请求。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、九鼎公司申请案涉诉前财产保全的行为是否错误，即九鼎公司是否构成超额保全的问题；二、互达公司能否以九鼎公司申请财产保全的标的与其胜诉标的差额作为损失进行主张的问题。对此分析认定如下：

一、九鼎公司申请案涉诉前财产保全的行为是否错误，即九鼎公司是否构成超额保全的问题。

该院审理认为，财产保全损害责任成立的条件是申请人的申请有错误，且被申请人存在因保全所遭受的损失。本案属于侵权损害赔偿责任纠纷，除适用民事诉讼法的规定外，还应适用《中华人民共和国侵权责任法》，对因申请人申请财产保全错误造成被申请人财产损失的归责原则，应适用侵权行为的过错责任原则。财产保全的目的是为了保障生效判决得以顺利执行，并非对双方当事人实体权利义务的认定。因此，对“申请有错误”，不应理解为申请人败诉或未完全胜诉则构成“申请有错误”。九鼎公司依据其与互达公司签订的《建设工程施工合同》之约定，提起诉讼主张工程款、保证金等，其选择行使权利的方式并无重大过失，亦不存在故意，其部分诉请未能得到法院支持，亦不应成为其过错。故，对互达公司请求确认九鼎公司对其7000万元或等值财产申请诉前财产保全属超额保全的诉请，不予支持。

二、互达公司能否以九鼎公司申请财产保全的标的额与其胜诉标的额差额作为损失进行主张的问题。

九鼎公司在诉讼前对互达公司所有的财产申请财产保全，是其行使法律赋予的诉讼权利的表现。九鼎公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条的规定，提供了相应担保，表明其愿意承担因申请保全可能带来的风险。九鼎公司于诉前财产保全措施后的合理期限内对互达公司提起民事诉讼，九鼎公司诉前保全行为符合法律规定。虽然已经生效的（2018）藏民终字68号民事判决，未支持九鼎公司的全部诉讼请求，但该判决结果由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定，并非九鼎公司在申请保全时即可准确预见，且依据裁判结果不足以认定九鼎公司主观上存在过错。因此，互达公司主张九鼎公司向其赔偿因超额保全所致的损失，不能满足侵权行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个构成要件，该主张不能被支持。

综上所述，因互达公司提交的证据不足以证明财产保全损害赔偿责任的首要条件“申请有错误”成立，互达公司主张诉前财产损害赔偿请求缺乏事实及法律依据，依法不予支持。平安保险西藏分公司与九鼎公司系责任保险合同关系，其承担责任的前提是九鼎公司负赔偿义务，在九鼎公司不承担赔偿责任的情况下，平安保险西藏分公司在本案中无须承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零一条、第一百零五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回原告西藏互达实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费86113.83元，由西藏互达实业有限公司负担。

本院二审期间，当事人各方均未提交新证据或补充证据。

在本案二审庭审最后陈述阶段，九鼎公司委托代理人李明波称，因本案涉及的财产保全担保问题，上诉人互达公司曾采取纠集多人到公司门口闹事等非正常手段，威胁滋扰保全担保人平安保险公司西藏分公司，给该公司形象及正常工作造成影响和困扰，请求对上诉人的该违法行为依法严惩。针对该情况，法庭要求九鼎公司委托代理人在庭后提交相关证据，证明其客观真实性，并给予了提交证据的合理期限。期限届满，该委托代理人未能提交有效证据，且明确表态其无法调取到相关证据。鉴于其在庭审中的上述陈述已经给上诉人互达公司造成了一定的负面影响，本院责令该代理人就此事件向互达公司正式道歉。在本院主持下，该代理人代表个人于8月25日正式当面向互达公司致歉，互达公司、平安保险公司西藏分公司委托代理人到场。因此案庭审全过程系互联网公开直播，给互达公司造成的负面影响已无法挽回，本院在此对该代理人所述予以澄清，对处理结果予以说明，同时对该委托代理人的不当言论提出批评和训诫。

对上诉人的上诉请求和当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：

第一，关于原判决认定被上诉人申请诉前财产保全的行为不构成“申请有错误”是否属于认定错误的问题。

本院认为，民事诉讼中认定诉前保全“申请有错误”是有严格限制的，只有在申请人具有主观故意或者重大过错的情况下，才有可能构成保全申请错误。本案中，被上诉人九鼎公司以诉讼请求数额为限，申请对互达公司名下7000万以内的财产进行诉前保全，并提供了相应担保，且在申请保全后及时向作出保全裁定的法院提起标的额超过7000万元的民事诉讼，完全符合我国民事诉讼法对诉前财产保全申请的相关规定。在后期的审理中，诉前财产保全裁定也未因保全错误被人民法院依法裁定撤销。互达公司虽然于2017年9月22日因对（2017）藏01财保7号民事裁不服提出复议申请，请求撤销该裁定。但理由是：根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全若干问题的规定》第十三条规定“被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全”，在本案中经复议人自查资产，能完全覆盖九鼎公司申请保全的标的额，但法院选择查封公司生产经营活动的银行账户和房产，造成复议人无法发放300多名民工的工资、支付工程建设的材料款…，同时查封的标的物市值达97087437元，属于超标的查封，请求依法撤销，以房屋和车位为标的物重新做出保全裁定。该院审查认为，互达公司请求变更保全标的物的异议符合法律规定，异议成立。但经调查已查封冻结财产并未超过7000万，不属于超标的查封，该异议被驳回。据此，该院依法作出（2017）藏01财保7号之一民事裁定，撤销了原保全裁定，根据被保全人提供的可供执行的财产，对被保全财产对象在7000万元限额范围内进行了置换。说明九鼎公司的保全申请符合法律规定，且不属于超标的保全。

互达公司认为在双方实际只有4000余万元债权债务的情况下，九鼎公司申请了高达7000余万元的保全，保全金额明显超出其可得预期利益，本院认为，互达公司的该理由是不成立的。首先，双方之间实际的债权债务数额只能由人民法院在依法审理后最终做出的生效裁判来认定，而不是九鼎公司在申请诉前保全时就已经明确。其次，九鼎公司申请7000万元的保全，是基于对案涉纠纷中双方权利义务的自我认识并以此对最终结果的心理预期，并不能由此认定申请人申请保全的数额明显超出判决结果，就存在故意或者重大过失。此外互达公司认为在明知双方未进行竣工结算的情况下，九鼎公司主张工程结算逾期违约金130余万元；在没有约定履约保证金占用利息的情况下主张退还履约保证金占用利息393万元；在无任何经济损失的情况下主张未颁发工程接收证书违约金117万元；在与上诉人毫无关联的情况下主张贷款损失654余万元，存在扩大保全金额的主观故意。本院认为，该说法亦不成立。申请人九鼎公司正是基于双方之间因建设工程产生的上述纠纷才起诉至原审法院，请求法院依法对上述争议事项作出最终的裁判认定，原审法院予以立案审理，并最终做出了判决，说明双方之间基于合同产生的法律关系具有事实依据，双方争议事项是客观存在的，争议的权利义务指向的最终争议数额也是不明确的，在人民法院没有做出最终判决认定的情况下，任何一方都无法明确争议事项能否被支持以及会被支持多少。如果要求当事人诉前保全申请的数额不能高于最终法院判决支持的数额，否则构成超标的额保全的话，显然加重了当事人的诉讼负担，对当事人的诉讼行为能力要求过高，也于法无据。

第二、关于原审判决认定上诉人第二、第三组证据即对外举债产生的利息损失，与其主张的被上诉人保全申请错误导致的损失数额无关联，是否属于事实认定错误的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》有关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权赔偿责任。互达公司起诉书中的诉请主张是，九鼎公司与平安保险西藏分公司连带赔偿因错误申请保全而使其遭受的损失1071.89881元，其计算方式是在基础案件中，法院最终判决互达公司需支付给九鼎公司的金额为40225033.07元，而九鼎公司申请保全金额为7000万，两者之间的差额为29774966.93元，按月息3%计算，错误保全导致的损失应为29774966.93元×36%=1071.89881元。可以看出，互达公司诉请主张的侵权损害赔偿数额完全是以（2018）藏民终68号民事判决最终判决认定数额与九鼎公司保全申请数额之间的差额为基数，按照一定的比例计算得出的，与所举证据对外借款合同产生的利息多少无关，也就是说其所举证据与赔偿请求数额没有关联性，对赔偿数额计算未起到证明作用。故原判认定互达公司提交的第二、第三组证据即对外举债产生的利息损失与其主张的具体赔偿数额无关联，不属于事实认定错误。

本院认为，互达公司请求确认九鼎公司保全错误，并据此要求九鼎公司及平安保险西藏分公司连带赔偿的诉请不能被支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，被申请人根据本条要求申请人赔偿损失的，应当满足以下条件：（1）、因错误保全被人民法院裁定撤销，但由于达成和解而由申请人向法院申请撤销保全的除外；（2）、被申请人的损害与申请人错误申请存在利害关系；（3）、在诉讼时效期间主张权利。结合本案，申请人九鼎公司的诉前保全裁定虽然曾被撤销，但其原因是基于被申请人提出有其他可供执行财产，请求予以置换以降低保全对其生产经营活动的影响，法院据此撤销原保全裁定，并重新做出保全裁定对保全财产对象进行了变更，不属于本条规定的因错误保全被人民法院裁定撤销的情形。其次，因诉讼中保全导致被申请人损害的，被申请人可以向审理本案的人民法院起诉，由该法院与本案合并审理。据此规定，互达公司就申请保全错误的损害赔偿请求诉讼，应当在涉及保全裁定的基础案件，即（2017）藏01民初84号案件的审理中提出，由原审法院将该案与原案合并审理。再次，互达公司以判决结果与诉前保全申请之间的差额作为损失基数，按照一定比例计算出数额，作为申请保全错误的损害赔偿请求数额，于法无据。

综上，互达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86113.83元，由上诉人西藏互达实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘海霞

审判员　　熊红利

审判员　　德　吉

二〇一九年八月二十六日

书记员　　唐雯倩