敦煌市泰富实业有限公司、甘肃****建筑安装有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省敦煌市人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘0982民初580号

原告：敦煌市泰富实业有限公司，住所地甘肃省敦煌市。

法定代表人：杨德祥，总经理。

被告：甘肃****建筑安装有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区。

法定代表人：蔡福，董事长。

委托诉讼代理人：邸元儒，甘肃博匠律师事务所律师。

原告敦煌市泰富实业有限公司（以下简称泰富公司）与被告甘肃****建筑安装有限公司（以下简称永鑫公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年3月9日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告泰富公司的法定代表人杨德祥与被告永鑫公司的委托诉讼代理人邸元儒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

泰富公司向本院提出诉讼请求：判令永鑫公司立即支付拖欠泰富公司的工程款480850元，承担资金占用期间的利息47130元（2019年9月29日至2022年3月8日），合计：527980元。

事实和理由：永鑫公司将自己承包的位于原棉花公司拆迁片区西侧敦煌市幼儿园迁建项目外墙岩棉板保温、真石漆工程承包给泰富公司进行施工。2018年7月永鑫公司与泰富公司书面签订外墙保温施工合同。泰富公司如约完成了合同约定事宜，验收合格后周武庆作为该项目工地负责人于2019年9月28日出具了2份工程结算单（801012元和81648元），出具结算单后永鑫公司的财务进行挂账，挂账后至今分文未付。经泰富公司人员多次催要工程款，永鑫公司支付了部分工程款，下剩的480850元以各种理由推诿并拒绝履行给付义务。泰富公司为维护自身合法权益，故向人民法院提起诉讼。

永鑫公司辩称，一、有约定依约定，约定优先。首先，2018年7月，双方就幼儿园岩棉板、真石漆、柱子工程内容签订外墙保温施工合同的框架协议。施工合同第二条约定：“按实际测量面积数量结算”，该条款为双方合法、有效约定。截止目前为止，双方尚未测量面积，故付款条件不成就。其次，2019年9月28日，双方明确约定“此项费用待审计结束后确定最终数量”并签字确认。该行为系双方就2018年7月约定的相同事项后约改变先约行为，应以后约为准。双方约定“确定最终数量”，截止目前为止，双方尚未确定最终数量。最后，《外墙保温施工合同》第二条第1、2款工程内容中，并无约定“屋面外墙漆”项目。但双方在2019年9月28日清单第三项目为屋面外墙漆，为新增项目。并备注“单据作为挂账凭证，最终结算以审计后结算为主”，从该约定可得知，该清单为永鑫公司单方记账凭证，结算需以审计为准，也就是凭证记载数额为申请数额，实际的数据应以审计后数额为准。二、泰富公司所主张的法律关系不同，本案不宜对买卖合同纠纷一并处理。本案为建设工程施工合同案由，敦煌市幼儿园石材供货清单明确记载为供货，为买卖合同法律关系，与建设工程施工合同不属同一法律关系，应另行主张。故诉请数额中应剔除81648元。三、泰富公司主张数额计算错误，高出部分不予支持。即使按照泰富公司主张的方式计算，801012元减去2018年9月支付350000元、2019年2月支付55400元、2021年微信支付50000元，下剩345612元。该数据仍为申报数额，并非双方达成一致意见的审计数额，不能作为主张依据。四、资金占用期间利息47130元不应支持。首先，资金占用期间利息系最高院民间借贷纠纷若干问题解释中29条的规定，本案为建设工程施工合同纠纷，其主张的依据为民间借贷纠纷解释，案件事实的小前提无法有效代入法律规定的大前提，更无法得出有效支持诉请的结论。其次，根据“任何人不得从其违法行为中获利”原则规定，利益的取得要从合法的方式，违法行为不能获利。依据双方在2019年9月28日达成的有效约定“此项费用待审计结束后确定最终数量”、“单据作为挂账凭证，最终结算以审计后结算为主”。截止开庭前，泰富公司并未与永鑫公司就面积测量，且在诉讼前从未履行共同结算，而是直接诉讼，违反约定及诚信原则。再次，泰富公司主张的关键证据系永鑫公司做账凭证，双方达成合意系2019年9月28日预估面积、概算价格及附条件付款方式。泰富公司仅依据达成付款意向证据诉讼，其不予支持。最后，《外墙保温施工合同》第二条第3款约定“合同签订之日起一年内付清”已被双方以自己的实际约定“审计结算、最终数量”而改变，后约改变前约，付款基准日因泰富公司违约行为而致使该项诉讼无法支持。五、外墙保温施工合同为无效合同，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，不包括未实现的利益。合同类型的案件受理法院首要审查合同是否有效，根据泰富公司工商登记经营范围中有经营建筑工程的业务范围。但建筑工程实行的是资格准入制度，没有资质证书时不能承接工程的。营业执照上的经营范围是自主选择的，只要不违法或国家明令禁止的都可以。而承接工程需要相应的技术人员，设备、施工经验等要求，因此，需要相对应的资质等级要求。而泰富公司工商公示信息中除杨德祥之外无一名员工，参保人数为0，也就是说泰富公司无资质、无人员。案涉外墙保温工程危险系数高、施工要求经验高的项目，泰富公司违反建筑法强制性、禁止性规定，为无效合同。

对于无效合同根据建设工程司法解释相关法律规定，****公司应赔偿泰富公司造成的实际损失。主张权利的泰富公司应当对实际损失的存在承担举证责任，也就是说，要针对案涉工程的实际支出继续承担举证责任，而不能依据2019年9月28日双方概算意向的结算方式作为证据，需对花费支出、人工工资、材料购买等继续举证。在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失，这主要因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”。由此可得知，泰富公司主张的数额包括利润在内，应当剔除利润后按照实际损失为准，一概纳入损失赔偿范围，易导致利益失衡。此外，实际损失不包括工程欠款利息，故应驳回泰富公司的诉请。

双方围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。

泰富公司提交的证据：

1、施工合同一份，拟证实幼儿园外墙保温工程是泰富公司完成的事实。永鑫公司对证据的真实性无异议，对证据的合法性及证明目的有异议，从泰富公司的公示信息可知泰富公司为无资质、无人员，建筑行业需要资质等级介入，该合同为无效合同，应当以泰富公司实际损失结算，泰富公司的主张包含利润在内。

2、幼儿园外墙岩棉、真石漆结算单，拟证实与永鑫公司进行结算，面积由泰富公司、永鑫公司、幼儿园方三方确认的事实。永鑫公司对该证据的真实性无异议，该组证据记载的面积为预估面积和概算价格，其作为向发包方申请付款的凭证双方备注最终结算按审计结算后为主，泰富公司应当就审计后的数额进一步举证证实，其所主张的数额及面积，该组证据为附条件付款方式，不得作为泰富公司主张依据及裁判依据，对其证明目的不认可，周武庆是永鑫公司在敦煌幼儿园项目的经理。

3、幼儿园石材供货单，拟证实泰富公司给永鑫公司供货，永鑫公司欠款的事实。永鑫公司认为，该证据是复印件，无其他证据相吻合，对证据的真实性不予认可，泰富公司拉运石材到永鑫公司工地未使用，泰富公司继续拉回，且该证据证实的是买卖合同关系，与泰富公司主张的工程款及事实理由陈述的施工内容相矛盾，对该证据的证明目的有异议。

4、2017年体校供货合同及清单，拟证实永鑫公司抗辩的50000元与本案无关，该款项是杨某给付杨德祥欠体校的货款，与幼儿园工程无关。永鑫公司认为，体校合同是2017年签订的，泰富公司主张的幼儿园合同签订时间是2018年，签订的合同中不包括石材供应，与本案主张的诉请和陈述的事实不具有关联性，供货清单头部明确为人防石材供应，与本案无关，其他相关证据均发生在2017年度，泰富公司自认的幼儿园工程时间阶段是2018年，关联性欠缺，对该组证据不予认可，依据泰富公司陈述，该证据涉及金额17855元，杨某给杨德祥转款50000元，结合杨某陈述，该款项来源均为永鑫公司，且时间节点及给付金额均矛盾。

永鑫公司提交的证据：证人杨某的证言一份、机动车驾驶证复印件、与杨德祥微信聊天截图一份、杨某本人视频一段，拟证实杨某受永鑫公司负责人指示，向泰富公司同一天分两笔转款50000元，系案涉工程款，其本人是履行职务行为，后果由永鑫公司承担。泰富公司认为，视频中确实是杨某本人，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据是开庭前一天作证的，杨某在杨德祥处拿了货，杨德祥有证据，得把这部分钱减了。

以上证据的分析认定：

1、泰富公司提交的外墙保温施工合同、幼儿园外墙岩棉、真石漆结算单、永鑫公司提交的杨某证人证言一份、机动车驾驶证复印件、与杨德祥微信聊天截图一份，真实性双方均无异议，本院予以采信，并入卷佐证。

2、泰富公司提交的幼儿园石材供货单（打印件），因原件由永鑫公司控制，在限期内永鑫公司未提交原件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，确认泰富公司提交的幼儿园石材供货单的真实性，对证明目的予以采信。

3、2017年体校供货合同及清单，因与本案不是同一诉讼主体，与本案无关联性，本院不予确认。

根据上述有效证据及当事人陈述一致的内容，本院确认以下案件事实：

2018年7月，永鑫公司、泰富公司签订外墙保温施工合同，将敦煌市幼儿园迁建项目外墙保温工程施工工程承包于泰富公司。2019年9月28日，泰富公司完成施工项目后，永鑫公司项目经理周武庆出具了2份结算单（工程款801012元、石材供货款81648元），结算单由永鑫公司的财务进行挂账。永鑫公司于2018年9月14日向泰富公司付款350000元，代付泰富公司人员工资51800元，2021年10月15日杨某受永鑫公司委托向泰富公司杨德祥付款50000元。泰富公司向永鑫公司索要剩余工程款未果，遂起诉至本院。

本院认为，永鑫公司与泰富公司之间签订的室外墙保温施工合同成立，案涉工程已于2020年9月整体移交幼儿园使用，工程验收合格，永鑫公司应当按照约定向泰富公司支付工程款，故泰富公司要求支付工程款及资金占用期间利息的请求，本院予以支持。

1、关于永鑫公司支付剩余工程款的数额：①永鑫公司代付泰富公司工资款的数额，泰富公司主张是51800元，永鑫公司主张是54400元。依据证据规则，应由付款人永鑫公司承担举证责任，提供支付凭证以证明其代付54400元的事实，永鑫公司未提交相应的证据，应承担举证不能的后果，认定永鑫公司代付泰富公司工资为51800元；②杨某支付杨德祥的50000元，杨某陈述是职务行为，泰富公司无证据证实杨某给付的是其他工程的款项，故认定为永鑫公司向泰富公司支付工程款50000元；③2018年9月14日永鑫公司向泰富公司付款350000元，双方均认可。因此下剩工程款确定为：801012元－350000元－51800元－50000元=349212元。

2、关于泰富公司要求永鑫公司承担资金占用期间2019年9月29日至2022年3月8日的利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”以同期同类贷款利率4.75％为标准计算资金占用期间的利息，计算期间为：工程交付使用之日2020年10月1日至2022年3月8日起诉之日，共523天，利息为349212元×4.75％÷365天×523天=23767.9元。

综上，泰富公司要求永鑫公司支付工程款的诉讼请求在349212元的范围内予以支持，资金占用期间的利息在23767.9元的范围内予以支持。

泰富公司要求永鑫公司支付材料款81648元，因材料款是依据买卖合同法律关系产生的，泰富公司应另案处理，故本院对泰富公司要求材料款的请求不予支持。永鑫公司辩称，该合同为无效合同，本案中，泰富公司与永鑫公司签订合同时，应对双方所具备的资质进行充分调查了解，永鑫公司在合同签订过程中存在过失；泰富公司对所承包的工程已经完工，并经永鑫公司的工作人员验收签字挂账，视为对泰富公司行为的认可和承认，该工程现已实际投入使用，已构成事实法律关系；永鑫公司主张合同无效构成一个独立的诉讼请求，该请求不影响泰富公司索要工程款请求的成立，后续合同履行事宜，永鑫公司可另行提起诉讼，主张权利。永鑫公司还辩称，双方在2019年9月28日清单第三项目为屋面外墙漆，为新增项目，并备注“单据作为挂账凭证，最终结算以审计后结算为主”，从该约定可得知，该清单为永鑫公司单方记账凭证，结算需以审计为准。虽然双方将该项规定约定在合同内，但合同内容已经履行完毕，且案涉工程已经交付使用，永鑫公司也在未审计结算的情况下陆续支付了部分工程款，所以该项约定不应该制约双方履行主要的权利和义务；故本院对永鑫公司的辩解理由不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、甘肃****建筑安装有限公司给付敦煌市泰富实业有限公司工程款349212元，承担资金占用期间的利息23767.9元，合计372979.9元，限本判决生效后十五日内履行；

二、驳回敦煌市泰富实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9080元，减半收取4540元（敦煌市泰富实业有限公司已预交），敦煌市泰富实业有限公司负担1322元，甘肃****建筑安装有限公司负担3218元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。

审 判 员　付有辉

二〇二二年五月十日

法官助理　杨素洁

书 记 员　梁　玥