***、***侵权责任纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终5322号

上诉人（原审原告）：***，女，1960年2月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。

上诉人（原审原告）：***，男，1984年3月3日出生，汉族，住浙江省乐清市。

以上二上诉人的委托诉讼代理人：叶旭豪，男，1986年1月8日出生，汉族，住乐清市，分别系***的儿子、***的弟弟。

上诉人（原审原告）：叶旭豪，男，1986年1月8日出生，汉族，住乐清市。

被上诉人（原审被告）：衢州市新宏建设有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区东方广场内****，统一社会信用代码91330803759074611K。

法定代表人：张宏开，总经理。

委托诉讼代理人：张付钢，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴泽宇，浙江大界律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乐清市人民政府翁垟街道办事处，住，住所地浙江省乐清市翁垟街道府前路**一社会信用代码1133038200253142XY。

法定代表人陈春，主任。

委托诉讼代理人：叶振宇，浙江择法律师事务所律师。

原审被告：乐清市交通运输局，住，住所地乐清市宁康西路**一社会信用代码11330382002531630H。

法定代表人，张金财，局长。

委托诉讼代理人：郑旭阳，浙江联英（乐清）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宋朝，浙江联英（乐清）律师事务所律师。

上诉人***、***、叶旭豪因与被上诉人衢州市新宏建设有限公司（以下简称新宏公司）、乐清市人民政府翁垟街道办事处（以下简称翁垟街道）、原审被告乐清市交通运输局（以下简称乐清交通局）侵权责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初6967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，因没有需要开庭的新的证据、事实和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、叶旭豪上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人在一审判判决赔偿数额基础上加29万元。二审诉讼费应根据人格权涉及财产赔偿的标准收取。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认定叶定环酒后骑行事实错误。叶旭豪陈述叶定环酒后骑行系其推测，医院亦未认定叶定环酒后骑行。叶定环生前也多次陈述其当晚未曾喝酒。2.一审认定护理人数不足。一审法院认定叶定环死亡与涉案事故存在因果关系，可见叶定环生命处于高度危险状态，且其不同于植物人，需要不间断辅助按摩，医院的住院清单也表明叶定环需要特级护理，一审法院未保障叶定环对护理人数的鉴定申请又脱离实际认定其仅需一人护理，与事实不符。3.案涉路段应封闭施工，对于未封闭施工区域仍有防护义务，被上诉人应负责工程事故全部责任，一审判决被上诉人责任过低。二、一审实体处理错误。1.一审认定护工人员工资错误。上诉人主张需要二人护理及二人护理的市场价格，一审法院未予采纳，却以一人工资标准计算不公。且在计算全社会单位在岗职工年平均工资时未考虑护工休息权，也未考虑叶定环每天需护理的实际。2.新宏公司未履行法定义务，且主观上认为其无需防护，违反法律规定，对案涉事故发生存在放任故意，一审认定新宏公司承担20%责任过低，应承担40%责任。3.一审认定精神损害赔偿金标准不当。一审法院酌定精神抚慰金5000元，不符合省高院相关指导精神，低于被上诉人应承担的精神损害赔偿数额范围。4.鉴定机构明确叶定环所需气垫床费用2000元，一审未予支持错误。三、一审程序违法。1.上诉人在一审过程中申请对叶定环的护理依赖和护理人数进行鉴定，一审法院未予委托，也未告知不予准许鉴定的理由，剥夺了上诉人的举证权利，由上诉人承担举证不能的后果于法无据。2.一审法院在第一次庭审结束前已经宣布法庭调查结束，又允许被上诉人提交证据，已过举证时限。3.一审庭审过程中，一审法院无故阻止上诉人发问，且第二次庭审明知上诉人需居家隔离而因被上诉人不同意远程开庭而要求现场开庭，有偏袒一方之嫌。四、一审法院适用法律错误。本案属于人格权纠纷，应根据人格权纠纷涉及财产利益标的计算诉讼费，而一审以一般财产案件计算诉讼费，应予纠正。

新宏公司辩称，1.一审认定事实正确，监控显示，叶定骑行不稳，有明显的醉酒表现，与医院病历记录一致。2.叶定环住院期间也只有一人护理，鉴定也不是针对护理人数作出，无证据证明叶定环需要二人护理，一审认定护理人数一人，并无不当。3.新宏公司根据会议纪要和监理单位要求施工，已经尽到责任，并无过错。4.本案实体处理、赔偿比例、审判程序并无不当。请求驳回上诉，维持原判。

翁垟街道辩称，同意新宏公司的答辩意见。一审法院判决正确，根据侵权责任法第九十一条规定，翁垟街道不是施工人也不是管理人，一审法院判决翁垟街道不承担责任正确。

乐清市交通局辩称，同意新宏公司的答辩意见。乐清交通局不存在过错也无需承担责任，本案上诉人上诉内容也没有针对乐清交通局。一审法院判决正确。

***、***、叶旭豪向一审法院起诉请求：1.判令新宏公司、翁垟街道、乐清交通局向其赔偿各项损失1693306.66元；2.判令新宏公司、翁垟街道、乐清交通局向其赔礼道歉；3.本案受理费、鉴定费等诉讼费用由新宏公司、翁垟街道、乐清交通局负担。

一审法院认定事实：翁垟街道系乐清市万黄公路K9634.6至K11465.56段改造工程的建设单位，新宏公司为该工程项目的施工单位。2019年3月8日晚，叶定环饮酒后骑自行车途经万黄公路地盐村路段时，在距离翁垟地团华兴村信用社不足20米处，摔倒在尚未完工的道路右侧沟渠内（宽度134厘米、深度37厘米）受伤。当晚，叶定环被送至乐清开发区医院诊治，于次日先转院至乐清市人民医院，后又转院至温州医科大学附属第二医院治疗，入院诊断为：C2C5椎管狭窄、脊髓损伤、高位截瘫、T45层面椎管稍窄左侧基底节区腔隙性脑梗塞，经住院手术治疗后于2019年4月26日出院。之后，叶定环又分别于2019年9月16日至2019年9月27日、2019年10月22日至2019年10月26日、2019年11月11日至2019年12月2日入院治疗，且不定期进行门诊随访。2019年7月3日，叶定环向一审法院提起诉讼。一审期间，经叶定环申请，一审法院依法委托温州天正司法鉴定所对叶定环的伤残等级、三期、护理依赖程度及后续治疗费等进行司法鉴定。2019年11月13日，温州天正司法鉴定所出具法医临床鉴定意见书，评定叶定环四肢瘫上肢肌力1级、下肢肌力0级的致残程度按人体损伤致残程度分级相关标准评定为一级，其误工期限、护理期限分别评定为从受伤之日起至本次定残前一日止即从2019年3月8日起至2019年11月12日止，评残后护理期限以护理依赖程度为准，营养期限评定为180日自受伤之日起计算，护理依赖程度评定为完全护理依赖。2020年1月14日，温州天正司法鉴定所出具法医临床鉴定意见书，评定：为了方便外出，需要配备高背轮椅；需要定期漱口、消毒、翻身；需要长期使用成人尿不湿或导尿管、尿袋、纸巾、开塞露等；为了预防感染，需要适当使用抗感染药物瘫痪病人，容易发生尿路级肺部感染。其配备气垫床的费用的一次性费用为2000元左右，配备高背轮椅的费用建议为1000元左右。上述其他日常残疾辅助用品的费用及药物的费用每年约需36000元，建议以每天平均消耗量进行计算上述残疾辅助用品费用不包括出现严重并发症时的费用，在医院治疗期间的费用以医疗机构的实际发生为准，或按实际合理发生费用为准。2020年2月8日，叶定环死亡，终年62周岁。叶定环的妻子***及儿子***、叶旭豪申请参加一审诉讼，一审法院审查后予以准许。叶定环的父母均早于叶定环死亡。

一审法院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。新宏公司在其负责施工的涉案路段两旁沟渠边沿未设置安全警示标志和防护措施，与本案事故存在一定关联。事故发生时道路通行状况良好，叶定环骑自行车低速行驶，突然骑车路线呈“S”型，随即偏离行驶车道摔倒在道路右侧未完工的沟渠内而受伤，结合事故发生后入院治疗时患者家属自述“患者在外饮酒后骑车于路边摔倒”，认定叶定环饮酒后处于意识模糊状态下，于夜间骑自行车不慎摔倒至涉案施工道路右侧沟渠内而受伤，其本人存在重大过错，应负事故主要责任。新宏公司抗辩无需设置基坑防护、不承担事故责任的意见，缺乏充分依据，不予支持。根据事故现场状况，结合叶定环本人、新宏公司的过错程度，由叶定环自负80%事故责任，新宏公司承担20%事故责任。***、***、叶旭豪主张翁垟街道、乐清交通局作为施工路段的建设单位和管理人，应与新宏公司承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。

关于赔偿项目、标准和数额，具体认定如下：1.关于医疗费，对其中192960.16元予以支持；对日常残疾辅助用品的费用和药物，根据司法鉴定意见书关于年需约36000元的意见，结合叶定环受伤后至其死亡前的非住院天数为253天的事实，支持***、***、叶旭豪主张25300元。2.关于住院伙食补助费，确定为8400元。3.关于营养费，确定为5400元。4.关于误工费，确定为900元。5.关于护理费，司法鉴定意见书虽评定叶定环为完全护理依赖，但未明确需二人护理，故确定护理人数为一人。住院期间护理费，***、***、叶旭豪仅举证2019年9月16日至2019年9月27日、2019年11月11日至2019年12月2日住院期间有请护工的事实，故按照对应住院天数和请护工的实际支出，确定该两次住院期间的护理费为220元/天×11天+200元/天×21天=6620元；2019年3月9日至2019年4月26日、2019年10月22日至2019年10月26日两次住院共52天，参照2019年度浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资72078元/年的标准计算护理人员劳务报酬为72078元/年÷365天×52天=10268.65元。非住院期间护理费，***、***、叶旭豪主张按180元/天标准计算，未超出2019年度浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资72078元/年折算的日平均工资，予以支持，叶定环受伤后至其死亡前的非住院天数为253天，故180元/天×253天=45540元。护理费合计为62428.65元。6.关于死亡赔偿金，确定为898182元。7.关于丧葬费，支持36000元。8.关于住宿费，支持4875元。9.关于交通费，支持3000元10.关于残疾辅助器具费，支持708元。11.关于鉴定费，支持3900元。以上各项合计损失金额为1242053.81元。12.关于精神损害抚慰金，根据事故发生的具体原因，考虑叶定环最终死亡给***、***、叶旭豪造成的精神痛苦，酌情确定5000元。新宏公司应承担赔偿款253410.76元。***、***、叶旭豪诉讼请求中超出部分，不予支持。考虑引发本案事故的主要原因系叶定环本人，事故发生非新宏公司意愿，不支持***、***、叶旭豪向其赔礼道歉的诉请。遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、新宏公司赔偿***、***、叶旭豪各项损失合计253410.762元。款限于判决生效后十五日内交一审法院转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***、***、叶旭豪的其他诉讼请求。案件受理费20040元，由***、***、叶旭豪负担14939元，新宏公司负担5101元。

二审期间，双方当事人均没有向本院补充提供证据材料。经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另二审查明，新宏公司在一审判决后提出上诉，但在法定期限内未交纳二审受理费。

本院认为，新宏公司在法定上诉期间递交了上诉状，但其未在指定的期限内交纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按自动撤回上诉处理，本院不再另行制作民事裁定书。针对***、***、叶旭豪的上诉请求，本院分述如下。一、关于叶定环是否酒后骑行及自身过错。叶定环在温州医学院附属第二医院的留观病历和入院病历均记录，叶旭豪称其在外饮酒后骑车于路边摔倒。***、***、叶旭豪提交的上诉状也称，根据常理，如果不是醉酒，不可能摔得神志不清，才做出酒后骑行推测。一审法院结合监控视频显示的事故路况、叶定环骑行路线及摔倒后的表现等，认定叶定环饮酒后意识模糊状态骑行摔倒受伤，比较符合客观事实。鉴于叶定环本人存在重大过错以及新宏公司在其负责施工的涉案路段两旁沟渠边未设置安全警示标志和防护措施，与事故存在一定关联，一审认定叶定环承担80%的事故责任，新宏公司承担20%的事故责任，与法不悖，本院予以维持。***、***、叶旭豪上诉主张叶定环非酒后骑行及新宏公司承担事故责任比例过低，以及新宏公司辩称已尽到法定职责、不存在过错，不承担事故责任，均与事实和法律不符，本院不予采信。二、关于叶定环的护理人数及护工工资标准。叶定环在住院期间曾聘请一名护工护理，在非住院期间也曾仅聘请一名护理人员，一审法院根据鉴定意见，认定叶定环非住院期间护理人员一名，并按照***、***、叶旭豪诉请的护理人员每天180元工资标准计算护理费用并无不当，本院不作调整。***、***、叶旭豪上诉主张一审未就护理人员进行鉴定，属程序违法以及护理人员工资标准应扣除法定节假日和休息日计算护理费用，均缺乏依据，本院不予采信。三、关于精神抚慰金数额。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害赔偿的数额应结合侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、当地平均生活水平确定。该解释第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或免除侵权人的精神赔偿责任。一审法院根据事故发生的具体原因，酌情确定5000元，并不违法上述司法解释的规定。***、***、叶旭豪上诉主张应当赔偿6000元至10000元之间，依据不足，本院不予支持。四、关于气垫床费用。司法鉴定结论虽注明配备气垫床的一次性费用为2000元，但***、***、叶旭豪并未提交已经实际购买及费用收据，且一审法院对叶定环非住院期间的日常残疾辅助用品和药物费用，已经根据司法鉴定意见，支持***、***、叶旭豪主张的25300元。***、***、叶旭豪上诉主张要求赔偿气垫床一次性费用，缺乏事实依据，本院不予支持。此外，***、***、叶旭豪上诉主张一审法院审理程序违反法律规定，并无提交证据证明。一审法院按照财产案件收取诉讼费用，符合《诉讼费用交纳办法》规定，***、***、叶旭豪上诉主张应按人格权纠纷涉及财产利益诉讼标的计算诉讼费，于法无据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，当事人没有提出上诉的部分，本院不予审理。

综上，***、***、叶旭豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5650元，由上诉人***、***、叶旭豪负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏孟宣

审判员　　李　佩

审判员　　黄百隆

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　江佳颖