某某与北京某某兴格力贸易有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终4032号

上诉人（原审原告）：***，女，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县围场镇。

委托诉讼代理人：陈振洲，北京君理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京***兴格力贸易有限公司，住所地北京市延庆区经济开发区。

法定代表人：何远航，执行董事。

委托诉讼代理人：伍诚笑，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：韩秋红，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人北京***兴格力贸易有限公司（以下简称欣兴格力公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初22807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“***与欣兴格力公司的劳动关系起始时间为2019年10月1日”、“***与欣兴格力公司劳动关系存续期间为2019年10月1日至2021年3月1日”，认定事实错误。首先，虽《离职证明》载明“因个人原因向公司提出离职”，但事实是该《离职证明》系被上诉人起草的格式文件，上诉人根据被上诉人的要求签署，上诉人根据被上诉人的要求和安排而进行的用人单位主体形式上的变换，除合同主体变换外，上诉人的工资待遇等所有与工作相关的事项均未发生任何变化。其次，北京格力生活电器销售有限公司、北京明珠新兴格力空调销售有限公司与被上诉人北京***兴格力贸易有限公司相互之间具有关联关系，名义上是三个公司，实际是同一公司使用不同的名称从事经营，属于典型的“有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者”之情形，上诉人主张由被上诉人承担责任符合法律规定。第三，劳动关系存续期间，上诉人的入职时间为2004年4月22日的事实已经过被上诉人的书面确认。2.一审判决认定“欣兴格力公司与***解除劳动关系的行为合法”，认定事实错误。首先，上诉人因病向被上诉人提交的诊断证明并不违反《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》第二条规定，病休时间非对诊断证明形式的强制性要求，诊断证明虽未写明病休时间，但上诉人所提供的诊断证明合法、有效，在就诊医院拒绝写明病休时间且上诉人无权强制要求医院写明病休时间的情况下，一审判决认定“对此欣兴格力公司要求***重新开具载有病休时长的诊断证明，结合其病情及以往请病假所依据的诊断证明，该要求并无不当，***拒绝补开诊断证明亦无正当理由”，认定事实明显错误。第二，上诉人2020年9月30日向被上诉人提交的由望奎县中医院出具的同样也是未载明病休时长的《诊断书》，被上诉人是接受和认可的有效诊断证明，因此，按照过往惯例和事实，上诉人完全有理由认为2021年1月26日三亚市中医院诊断证明符合被上诉人对病假证明的要求。第三，上诉人因病长期病休是客观事实，上诉人向一审法庭提交的诊断证明、门诊病历、缴费票据能够相互印证，充分证明了上诉人身体生病的事实。第四，一审判决认定“实体上，***未按照要求返岗应视为旷工，其旷工多日的行为已严重违反公司规章制度”，认定事实严重错误。一方面，上诉人非“无故拒不提供劳动”，未能返岗的客观原因是身体生病，将上诉人未按要求返岗视为旷工，不符合法律规定。同时，被上诉人未向法庭提供任何证据证明其具有合法有效的规章制度，一审判决凭空认定上诉人的行为“严重违反公司规章制度”。3.一审判决认定“***执行综合计算工时制”，认定事实错误。工时制度应以劳动关系存续期间的履行事实作为判断依据，本案虽被上诉人有审批特殊工时，虽双方劳动合同约定了综合工时，但双方实际执行的是标准工时制度，被上诉人按月向上诉人支付加班费的事实对此足以能够证明。二是一审判决审判程序违法。1.作为严重违纪解除的劳动争议案件，一审法院居然对被上诉人的规章制度依据不作任何审查，径行认定“其旷工多日的行为已严重违反公司规章制度”，审判程序违法。2.本案上诉人的工资清单等原始财务记录及加班费的计算方式均由被上诉人掌握，这些证据对于查清案件事实具有重要价值，在被上诉人未向法庭提供的情况下，上诉人书面申请一审法院依职权调取，而一审法院却认为与案件无关不予调取，审判程序违法。3.一审判决对于上诉人提交的大量证据未予理会，尤其是对证明被上诉人与北京明珠新兴格力空调销售有限公司、北京格力生活电器销售有限公司具有关联关系，实际为一个公司三块牌子有强力证明作用的补充证据（上诉人一审证据18-26）在一审判决中只字未提，审判程序违法。三是一审存在法律适用错误。

欣兴格力公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.欣兴格力公司支付***违法解除劳动合同赔偿金299880元；2.欣兴格力公司支付***2016年7月7日到2021年3月26日期间未休年假工资91646.89元；3.欣兴格力公司支付***2004年4月22日至2021年3月1日期间加班工资差额225282.83元；4.欣兴格力公司支付***2019年8月1日至2020年4月30日期间业绩提成18000元；5.欣兴格力公司支付***2019年4月1日至2020年4月30日期间业绩奖金24000元；6.欣兴格力公司支付***2021年2月1日至2月28日期间工资1760元；7.欣兴格力公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年10月1日，***与欣兴格力公司签订无固定期限劳动合同，任职业务经理，约定月工资标准为基本工资2534元＋绩效工资等，加班费计算基数为基本工资，每月16日发放上月工资。

***认可入职欣兴格力公司前在北京格力生活电器销售有限公司工作（以下简称格力生活公司），其于2019年9月30日签署了《离职证明》，该证明载明：***自2016年6月16日至2019年9月30日在格力生活公司负责业务经理工作，因其个人原因提出辞职，工作交接手续已经完成，格力生活公司已经向其支付全部应付薪金。***称其按照格力生活公司的要求在离职证明上签字，并非其真实的意思表示，其主张2004年入职格力集团，工龄应当连续计算。欣兴格力公司称***自行离职，其工龄不再连续计算。

《劳动合同书》第八节劳动纪律和规章制度，第二十六条第（八）项规定，***（乙方）在与欣兴格力公司（甲方）劳动关系存续期间全月累计旷工3天（含3天）以上，或者因旷工收到书面警告又犯同样错误的，视为严重违反规章制度或者严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害，甲方有权立即解除劳动合同。

2020年9月1日至2021年1月31日，***连续休息5个月的病假。2021年1月26日，***向欣兴格力公司提交三亚市中医院诊断证明，诊断证明显示：诊断结节性甲状腺肿、淋巴结肿大，建议休息、清淡饮食、调节情绪、不适随诊。***据此向欣兴格力公司继续请病假1个月。2021年2月3日，欣兴格力公司向***出具《催促返岗通知书》，告知***：1.2021年1月26日的病假不予批准，缺勤日期将按照旷工处理；2.务必于2021年2月4日返岗工作，否则公司将有权依据制度规定处理，直至解除劳动合同。当日，因***提供的诊断证明未写明休息的时长，欣兴格力公司与***微信沟通，要求其重新开具诊断证明，***回复欣兴格力公司称“假条原件我寄回去了，真伪你们可以去核实，如果造假你可以告我，公司不认可只是公司单方不认可，暂时因身体原因无法返岗，如果公司不批，想单方解除劳动合同，要按单方解除合同处理……”。2021年2月5日，欣兴格力公司通过微信向***发布放假通知，告知***春节假期的时间为2021年2月5日至2月18日。2021年2月19日，欣兴格力公司再次向***出具《催促返岗通知书》，告知***：1.其务必于2021年2月20日返岗上班，同时，其已因旷工行为受到警告，仍继续旷工，鉴于此公司决定给予其严重警告处分；2.如***仍未报到，欣兴格力公司有权解除劳动合同。

2021年3月1日，欣兴格力公司向其工会出具解除理由告知书，因***严重违反公司规章制度，拟定与***解除劳动合同，征询工会的意见，欣兴格力公司工会当日回复欣兴格力公司，同意公司的解除劳动合同决定。同日，欣兴格力公司向***出具《解除劳动合同通知书》，以***旷工行为已经严重违反用人单位规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定和企业规章制度的规定，决定自2021年3月1日起，与***解除劳动合同。***称其已经向欣兴格力公司提交诊断证明，因中医治疗周期较长，诊断证明无法确定具体的休息时长，国家也无强制性规定，其请假期间因身体原因无法正常返岗工作，欣兴格力公司对此明知，其不构成无故旷工；欣兴格力公司未提交合法制定的公司的规章制度，其解除行为无事实与制度依据，故欣兴格力公司的解除行为违法。欣兴格力公司称解除劳动合同的依据已经规定在劳动合同的第二十六条第（八）项，***对此明知，因***提交的诊断证明只注明休息，无法确定其休息的具体时长，欣兴格力公司已经多次要求其重新开具诊断证明，***拒绝开具诊断证明的行为属于怠于履行其权利，且自2021年1月27日至2021年5月7日，***并未提供到医院就诊的相关证据，不存在诊断证明显示的不适随诊的情形，欣兴格力公司在解除劳动合同前先后两次催促其返岗，***以其行为予以拒绝，经征询欣兴格力公司工会，欣兴格力工会同意解除劳动合同，故欣兴格力公司与***解除劳动合同的行为合法。

劳动合同约定***执行综合计算工时工作制。2018年10月23日，北京市延庆区人力资源和社会保障局许可欣兴格力公司包含***所在的业务经理岗等岗位执行综合计算工时工作制，有效期三年，按季度计算周期。***以其提交的工资条主张按月发放加班工资，欣兴格力公司在2014年存在大小周的工作制度，即单周单休双周双休的制度，主张其实际执行标准工时制，欣兴格力公司未足额支付其在职期间的休息日加班工资，对其具体加班的主张，***未提供证据予以证实。欣兴格力公司不认可***提供的工资条的真实性，称该工资条可以自行制作，***亦未提供大小周制度的原件，故不认可其真实性，***所在岗位执行综合计算工时工作制，劳动合同已经明确约定，其不存在休息日加班的请求基础。

***养老保险累计实际缴费年限为15年7个月，自2005年8月开始建立社保账户，至2015年7月，***已累计缴费满10年。2021年2月1日，欣兴格力公司发布《关于2021年春节放假的通知》并微信告知***，春节放假时间为2021年2月5日至18日。欣兴格力公司主张2021年2月11日至17日为2021年春节的国家法定假期，2月5日至10日、2月18日的5天为集中安排的年休假。

劳动合同未约定业绩提成、业绩奖金、副部长奖金。***称欣兴格力公司保管业绩提成、业绩奖金、副部长奖金等相关证据，其未提供证据。欣兴格力公司称无法提供不存在的制度规定。

***主张欣兴格力公司应当支付其2021年2月1日至28日的病假工资。欣兴格力公司主张***该期间为旷工，不应当支付工资。

2021年6月18日，***到开发区劳仲委申请劳动仲裁，要求：1.欣兴格力公司支付***违法解除劳动合同赔偿金299880元；2.欣兴格力公司支付***2004年4月22日至2021年3月1日期间休息日加班工资387275.4元；3.欣兴格力公司支付***2004年4月22日至2021年3月1日期间未休年假工资102190.35元；4.欣兴格力公司支付***2019年8月1日至2020年4月30日业绩提成18000元；5.欣兴格力公司支付***2019年4月1日至2020年4月30日业绩奖金24000元；6.欣兴格力公司支付***2017年4月至2018年12月担任副部长期间奖金166200元；7.欣兴格力公司支付***2021年2月1日至2月28日期间工资1760元。2021年8月16日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2021]第2423号裁决书，裁决：驳回***的全部仲裁请求。欣兴格力公司同意仲裁裁决，***不同意该仲裁裁决，现诉至法院。

一审庭审中，为证明欣兴格力公司在2014年存在单周单休双周双休的制度，其在工作期间存在加班情形，***提交《关于2014年调休通知》截图、《关于调整工作时间的通知》截图，《2014年调休通知》截图中显示：“特定于2014年2月开始实行全体员工统一大小休制度……”，该通知落款时间为2014年2月11日。《关于调整工作时间的通知》截图中显示：“各公司自2021年11月1日起取消大小休，实行双休制度……”，该通知落款时间为2021年10月18日。欣兴格力公司对上述证据的真实性、证明目的不予认可。

***主张其2019年年休假应为10天，自2020年1月起其开始休病假，故不主张该年的未休年休假工资；欣兴格力公司主张***2019年1月之前年休假的请求已经超过仲裁时效，其于2019年10月1日入职，故应享受2天年休假，其2020年休了5个月病假，不应享受2020年年休假，2021年1月1日至3月1日其享受1天年休假，故***期间享受3天年休假，2021年2月5日至10日、2月18日的5天已安排休年休假，应予以抵消。

为证明其患病客观属实，***提交了数份诊断证明、门诊病历以及医疗费票据。其中2020年10月30日、2020年11月13日、2020年11月26日、2020年12月24日三亚市中医院开具的诊断证明中均显示建议休息时长。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于劳动关系存续期间的问题。根据《离职证明》及《劳动合同书》可知，该证明载明“因个人原因向公司提出离职”“格力生活公司已向其支付全部应付薪金”，***于2019年9月30日从格力生活公司离职，并于2019年10月1日与欣兴格力公司签订劳动合同。故***与欣兴格力公司的劳动关系起始时间为2019年10月1日；双方均认可劳动关系解除时间为2021年3月1日，法院对此不持异议。综上，***与欣兴格力公司劳动关系存续期间为2019年10月1日至2021年3月1日。关于***主张欣兴格力公司支付其2019年9月30日之前及2021年3月2日之后的未休年休假工资、加班工资差额、业绩提成、业绩奖金部分，缺乏事实及法律依据，法院对此不予支持。

关于是否违法解除劳动合同的问题。根据原劳动部、国务院经济贸易办公室、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》（劳险字[1992]14号）第二条“职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定的医疗机构开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准”的规定，***向欣兴格力公司提供的诊断证明仅载明“建议休息”，未写明其病休时间，对此欣兴格力公司要求***重新开具载有病休时长的诊断证明，结合其病情以及以往请病假所依据的诊断证明，该要求并无不当，***拒绝补开诊断证明亦无正当理由。在欣兴格力公司两次催促***返岗的情况下，***未按照欣兴格力公司的要求予以返岗，亦未按照欣兴格力公司的要求重新出具诊断证明，实体上，***未按照要求返岗应视为旷工，其旷工多日的行为已严重违反公司规章制度；程序上，欣兴格力公司在解除劳动关系前征得其工会的同意。综上，欣兴格力公司与***解除劳动关系的行为合法。故关于***要求欣兴格力公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。

关于2019年10月1日至2021年3月26日期间未休年休假工资的问题。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，不享受当年的年休假。***上述期间每年应享年休假应为10天。经折算，***2019年10月1日至12月31日期间应休未休年休假2天，欣兴格力公司予以认可，法院予以确认；针对2020年期间年休假，因***请病假累计超过3个月，故不应享受该年度年休假，***亦对此予以认可，故对该年期间未休年休假工资的请求法院不予支持；***2021年1月1日至3月1日期间未提供劳动、请休病假，无折算的应休未休年休假。综上，***在2019年10月1日至12月31日期间累计应休未休年休假的天数为2天，欣兴格力公司应支付***上述期间2天年休假工资；法院以***提交的银行转账记录核算该年度月平均工资，未休年休假工资具体金额以法院核算为准。

关于2019年10月1日至2021年3月1日期间加班工资差额的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因平日延时加班、法定节假日加班部分的主张未经过仲裁前置，法院不予处理。针对休息日加班工资，《北京市工资支付规定》第十六条规定，用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照本规定第十四条第（一）项的规定支付加班工资；安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照本规定第十四条第（三）项的规定支付加班工资。***执行综合计算工时制，现要求欣兴格力公司支付其休息日加班工资，于法无据，法院对此不予支持。

关于业绩提成、业绩奖金的问题。因***并未就欣兴格力公司存在业绩提成、业绩奖金的事实进行举证，且欣兴格力公司否认相关制度的存在，故对***要求欣兴格力公司支付其业绩提成、业绩奖金的请求，法院不予支持。

关于2021年2月1日至28日期间工资的问题。欣兴格力公司微信告知***，春节放假时间为2021年2月5日至18日，其中，2021年2月11日至17日含3天法定节假日，2月5日至10日、2月18日的5天为集中安排的年休假。2月其他期间，因***未按欣兴格力公司的要求提交1月27日之后的诊断证明，其病假事由不成立，亦未按照欣兴格力公司要求正常返岗，故欣兴格力公司将其认定为旷工并无不当。综上，欣兴格力公司需支付***上述期间8天工资，***主张按照病假工资标准予以支付，未超过法定标准，法院对此不持异议，具体金额以法院核算为准。

据此，一审法院判决：一、北京***兴格力贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付***2019年10月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资1332.11元；二、北京***兴格力贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付***2021年2月1日至2021年2月28日期间工资647.36元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于是否违法解除劳动关系，***向欣兴格力公司提交的诊断证明未写明需要休息的具体时长，结合其病情及以往请病假所依据的诊断证明，欣兴格力公司要求***重新开具诊断证明的行为并无不当。***拒绝开具，亦未按要求返岗，其拒绝返岗的行为构成旷工，已严重违反规章制度。双方签订的劳动合同明确约定，全月累计旷工3天（含3天）以上视为严重违反规章制度，公司有权立即解除劳动合同。故欣兴格力公司解除劳动关系的行为合法，且具有合同依据，亦征得了工会的同意，***主张一审适用法律错误没有依据。

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，才能合并计算工作年限。***离职证明载明“因个人原因”向格力生活公司提出离职，***主张离职证明系其被迫签字，对此提交了录音证据。欣兴格力公司对该证据的真实性、证明目的均不认可，鉴于***未提交原始载体，且本案不涉及计算解除劳动合同经济补偿金的问题，故***于2019年10月1日与欣兴格力公司签订劳动合同，其劳动关系起始时间为2019年10月1日，据此，***主张欣兴格力公司支付其2019年9月30日之前及2021年3月2日之后的未休年休假工资、加班工资差额、业绩提成、业绩奖金，缺乏事实和法律依据。

关于未休年休假工资，根据相关规定，经核算，***在2019年10月1日至12月31日，累计应休未休年休假为2天。一审法院判决欣兴格力公司支付***两天年休假工资正确。

关于休息日加班工资，欣兴格力公司经审批执行综合计算工时制，劳动合同亦约定执行综合计算工时制，故***要求支付休息日加班工资，没有法律依据。***主张欣兴格力公司实际执行标准工时制，亦无事实及法律依据。

关于2021年2月1日至28日期间，除法定节假日、集中安排的年休假以外，***未按要求提交1月27日之后的诊断证明，亦未按公司要求正常返岗。欣兴格力公司将其认定为“旷工”，一审认定欣兴格力公司应支付***上述期间8天工资正确。

一审审理中，双方已提交了涉案的工资表、工资条、考勤表等证据，***要求调取离职前两年内的上述证据，与本案不具关联性，***据此认为一审法院程序违法，缺乏法律依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　时　霈

审 判 员　　胡珊珊

审 判 员　　王　磊

二〇二二年三月三十一日

法官助理　　刘力之

书 记 员　　黄　珊