北京国奥五环国家体育馆经营管理有限公司与北京恒发园林景观有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京03民终8314号

上诉人（原审被告）：北京国奥五环国家体育馆经营管理有限公司，住所地北京市朝阳区北辰东路8号国际会议中心五层501。

法定代表人：龙愉，董事长。

委托诉讼代理人：高丽春，北京市中伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗娟，北京市中伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京恒发园林景观有限公司，住所地北京市朝阳区南皋乡南皋村南镐路8号。

法定代表人：王同会，总经理。

委托诉讼代理人：郭杨，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟红红，北京市康达律师事务所实习律师。

上诉人北京国奥五环国家体育馆经营管理有限公司（以下简称国奥五环公司）因与被上诉人北京恒发园林景观有限公司（以下简称恒发园林公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第22911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国奥五环公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回恒发园林公司的全部诉讼请求，由恒发园林公司承担本案两审诉讼费用。事实和理由：一、国奥五环公司与恒发园林公司之间应属不当得利纠纷，而非租赁或买卖合同纠纷；二、本案的花卉事实上全部为武博会遗留花卉，不存在新增花卉；三、恒发园林公司刻意隐瞒对其不利的证据；四、一审法院错误倒置举证责任，作出对国奥五环公司不利的裁判结果；五、本案不适用“询价”，一审法院采用“经市场询价”、“酌定”的方式定案明显严重错误；六、基于恒发园林公司对武博会遗留花卉实施了搬运、浇水养护等工作，国奥五环公司在一审中经具体测算后已表示愿为此对应支付63958.98元用于一揽子解决本案争议。

恒发园林公司辩称，同意一审判决，不同意国奥五环公司的上诉请求和事实理由。

恒发园林公司向一审法院起诉请求：要求国奥五环公司支付摆花款475776.58元。

一审法院认定事实：2010年9月中下旬至2010年10月28日期间，恒发园林公司应国奥五环公司要求在国奥村及国家体育馆进行摆花，国奥五环公司支付相应费用，双方未签订书面合同。摆花期间，由恒发园林公司负责养护。摆花结束后，恒发园林公司将花卉及绿植运走。对此，恒发园林公司认可绿植已由其收回继续使用，而因花卉花期较短无法继续使用，恒发园林公司应国奥五环公司要求运走处理，国奥五环公司称将花卉运走系恒发园林公司单方行为，与己方无关。因双方对付费内容及单价存在争议，故国奥五环公司未向恒发园林公司支付费用。

2012年12月5日，恒发园林公司向国奥五环公司出具《2010年国家体育馆、国奥村国庆节摆花情况说明》，内容为：2010年7月26日至8月16日期间，武博会活动在国家体育馆举办，奥林匹克公园管委会为配合此次活动，委托北京恒发园林景观有限公司在国家体育馆进行了摆花工作。活动结束后，我司接受奥林匹克公园管委会通知及北京国奥五环公司领导指示，将为武博会摆放在国家体育馆的花卉留下并作为国家体育馆国庆节摆花内容。同时分割一部分花卉移到国奥村摆放并完善国奥村其他景观布置。具体内容情况如下：国家体育馆原武博会遗留花卉：（见附件一）；2、2010年国庆节国家体育馆摆放花卉确认单：（见附件二）；3、武博会遗留花卉中挪运到国奥村花卉内容：（见附件三）；4、2010年国奥村摆放花卉确认单：（见附件四）；5、国奥村灯杆花架及狮子景观布置确认单（见附件五）；6、2010年国家体育馆国庆摆花再利用武博会遗留的绿植花卉：（见附件六）。

2012年12月6日，恒发园林公司经理王同会与国奥五环公司摆花负责人李树全分别在《国家体育馆原武博会遗留花卉（附件一）》（以下简称附件一）、《2010年国庆节国家体育馆摆放花卉确认单（附件二）》（以下简称附件二）、《武博会遗留花卉中挪到国奥村花卉内容（附件三）》（以下简称附件三）、《2010年国奥村摆放花卉确认单（附件四）》（以下简称附件四）、《国奥村灯杆花架及石狮子景观布置确认单（附件五）》（以下简称附件五）、《2010年国家体育馆国庆摆花再利用武博会遗留的绿植花卉（附件六）》（以下简称附件六）上签字，上述文件并盖有国奥五环公司工程物业管理部印章。其中附件二中列有花卉：1.1米蒲葵18盆、1.1米扶桑牡丹72盆、0.8米一品红1350盆、0.8米大菊花（狮子头）230盆、天冬草240盆、1.2米三角梅16盆、2.5米海枣3盆、3米大茉莉2盆、0.3米鼠尾草3000盆；施工：清理现场用工38工日、现场施工用工45工日、施工接送工人汽车台班费3台班、运输花卉汽车台班费6台班、撤花接送工人汽车台班费5台班、撤花清理现场用汽车台班费3台班、水车养护汽车台班费3台班；材料：白栅栏460块。国奥五环公司职员郑士龙在附件二下方注明：当初：配合物业部于2011年1月10日仅对国家馆绿植数量（蒲葵18、扶桑牡丹72、一品红1350、大菊花230、天冬草240、三角梅16，海枣3、大茉莉2、鼠尾草3000）盆，进行核实未经办其他事项。附件四中列有花卉：0.8米一品红930盆、1.8米中茉莉3盆、凤仙（卡盆）4800盆、长5米宽3米欢度国庆组字1组、2.5米塔形榕树2盆、1.6米圆形三角梅6盆、1.2米圆形三角梅31盆、0.8米变色木27盆、0.8米大菊花1650盆；施工：装卸花卉用工32工日、现场施工用工89工日、清理现场用工26工日、接送工人汽车台班费8台班、运输花卉汽车台班费13台班、运输施工用材料汽车台班费3台班、清理现场汽车台班费6台班、撤花清理现场用汽车台班费9台班、水车养护汽车台班费3台班；材料：白栅栏650块、钢丝400米。郑士龙在附件下注明：配合物业部做好国奥村花卉摆放相关工作。附件五中列有：花球56个、金丝绒布绳900米、灯杆卡盆花架16组、钢丝400米。附件国家馆负责人处李树全注明：灯杆卡盆花架的项目工作属实，经手人处郑士龙注明：为国奥村管理布置的花球、金丝绒布绳、钢丝三项属实。

诉讼中，恒发园林公司主张上述附件二、四、五为新增花卉，附件一、三、六为武博会遗留花卉。国奥五环公司对此不予认可，表示全部附件一至六均为武博会遗留花卉，不应再支付任何款项。

2012年12月11日，国奥五环公司向恒发园林公司发送《关于2010年国家体育馆国奥村摆花费用第三方评审函的回函》，内容为：鉴于2010年8月贵司为武博会活动在我司场地所布花卉美化效果好，活动结束期间正值国庆临近，考虑到对我司国庆花卉摆放需求，并降低我方的使用成本，达到贵我双方受益的目的，经过沟通，由贵司将馆活动剩余花木转为国家体育馆、国奥村迎国庆摆花，并根据我司同意的方案进行摆放布置，双方当时并未签订合同，经双方多次沟通，贵方对于租摆花木的结算口径存在较大争议，为尽快解决租摆事宜，我司配合于2012年12月初对相关资料进行了补充、完善、确认等工作，目前由于双方对于造价成本存在的差异较大，我司同意贵司提出的第三方评审一事，评审费用贵司自行承担，我司提供相应配合，请贵司于2012年12月20日前出具第三方评审意见，经我司确认后办理双方协议补签及结算签字确认手续，便于在2012年底完成结算确认后结算款付款。

庭审中，恒发园林公司主张国奥五环公司应当按照附件二、附件四、附件五中列明的内容支付相应费用，其中花卉的花期较短，无法继续重复使用，应当按照买卖价格结算；绿植应当按照租赁价格结算。花卉包括：1.1米扶桑牡丹每盆140元、0.8米一品红每盆40元、0.8米大菊花（狮子头）每盆40元、天冬草每盆4元、1.2米三角梅每盆380元、0.35米鼠尾草每盆4元、凤仙（卡盆）每盆5元、1.6米圆形三角梅每盆780元、1.2米圆形三角梅每盆300元，绿植包括1.1米蒲葵每盆90元、1.8米中茉莉每盆600元、2.5米塔形榕树每盆1700元、0.8米变色木每盆95元、5米欢度国庆组字每组8900元。另外，恒发园林公司主张用工费为每人工50元、水车养护汽车台班费每台班800元、其他类汽车台班费每台班400元、白挡板每块5元、白栅栏每块5元、钢丝每米5元、花球每个75元、金丝绒布绳每米3元、灯杆卡盆花架每组8500元。恒发园林公司并主张国奥五环公司按照附件二、附件四、附件五涉及总价款的7%向其支付管理费（实际为利润）、按照总价款的3.4%支付税金、按照花卉绿植费用的4%支付损耗费用，同时放弃对附件二中的“海枣”及“大茉莉”及附件四中“撤花清理现场用汽车台班费”及“水车养护汽车台班费”主张费用。国奥五环公司主张花卉及绿植均应按照租赁价格进行结算，并不同意支付施工费、不认可管理费、税金、损耗费用。双方未就附件二、四、五中涉及的各项内容的单价达成一致，恒发园林公司就灯杆卡盆花架的单价向法庭提交了其与北京金玛莉园艺中心于2010年9月20日签订的《订货协议》，协议显示灯杆卡盆花架规格为长1.2米、高0.8米，数量16组，单价8300元。国奥五环公司对此协议不予认可，且不同意按照购买价格支付费用，表示恒发园林公司可随时将灯杆卡盆花架取回。恒发园林公司称上述灯杆卡盆花架系为国奥五环公司定做，己方无法重复利用，故坚持按照买卖价格主张费用且每组灯杆卡盆花架加收200元利润。双方均未就自己主张的其他项目单价提供实据。

双方就花卉价格各自提出鉴定申请，就鉴定机构的选定原因导致鉴定不能。

诉讼中，李树全到庭作证，法庭向其询问“原告方主张附件一，三和附件六是遗留花卉，附件二、四、五是新增花卉，新增花卉及材料施工需要重新算钱你是否认可？”，答曰“签署该文件只是对数量进行确认，按照2011年摆放数量确认的价格为准”。问“花是买还是租”，答曰“我当时就是能省点钱，管委会已经付过钱了，就是想让花卉多摆放一段时间，我方就少给一点。我方当时给了5、6万钱”；恒发园林公司向其询问“只是用遗留花卉是否和原告说过”，答曰“没有，我方和原告没有接触”。问“原告给你摆放的是否全部是遗留花卉”，答曰“不清楚，大部分是遗留花卉”。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、国奥五环公司是否应就国奥村的花摆向恒发园林公司支付费用；2、如需支付费用，则花摆项目的单价如何确定。

关于第一个争议焦点。第一、国奥五环公司在答辩中表示与恒发园林公司系租赁关系，2014年8月14日庭审质证的过程中仍陈述双方为租赁，但后来的庭审中表示双方什么关系都没有，表述前后矛盾；第二、恒发园林公司提交的6张确认单，每张确认单均有详细的抬头名称，其中3张有标注“武博会遗留”，3张未进行标注，该6张确认单国奥五环公司在1天进行签字确认，如全部为武博会遗留花卉，国奥五环公司应在签订确认单当时向恒发园林公司提出异议，但国奥五环公司未提交证据证明其在诉讼前就此提出异议；第三、国奥五环公司向恒发园林公司出具告知函，仍就花摆做出结算的意思表示，仅对价格与恒发园林公司产生分歧；第四、国奥五环公司李树全到庭作证，亦表示价格应按2011年的价格为准，且表示已经支付过恒发园林部分款项。综上，国奥五环公司在使用恒发园林公司花摆过程中，对花摆付款不存在争议，双方就使用花摆支付款项的事实已达成合意，至于本案的花摆来源，与国奥五环公司是否应向恒发园林公司支付款项没有关联性。

恒发园林公司与国奥五环公司虽未签订书面合同，但根据双方提交的证据，可以认定双方就恒发园林公司提供摆花、国奥五环公司支付相应对价达成了一致，双方之间形成了事实的合同关系，双方关于支付费用的内容及相应单价的争议，不影响双方合同关系的成立。

根据附件一、附件三、附件六的标题内容及2012年12月5日恒发园林公司向国奥五环公司出具的《2010年国家体育馆、国奥村国庆节摆花情况说明》，可以认定仅附件一、附件三、附件六涉及武博会遗留花卉，恒发园林公司在本案中主张的费用所对应的附件二、附件四、附件五不涉及武博会遗留花卉。合同附件二、附件四、附件五中列明的内容，经国奥五环公司花卉负责人签字确认，国奥五环公司应就上述附件中所涉及的全部内容支付对价。

关于第二个争议焦点。第一、价格系双方当事人在订立合同时应当明确的条款，现双方均未提交证据证明各自在本案审理过程中主张的价格系订立合同关系时与对方协商一致的价格，对此双方均应承担不利的法律后果；第二、在本案审理过程中，双方均不配合选定鉴定机构就价格进行评估，本案就涉案价格鉴定最终无法进行；第三、关于国奥五环公司与恒发园林公司争议的花卉费用应为买卖价格还是租赁价格，因双方事先并无约定，且双方就有偿使用花摆达成合意，另花卉有一定鲜活期间，故双方之间具体合同性质不影响国奥五环公司的付款义务成就。关于恒发园林公司主张的花卉及绿植单价，因双方均未提供实据，该院经市场询价后，认为恒发园林公司主张的花卉及绿植单价符合市场价格，该院亦予以确认。恒发园林公司主张的人工费单价及灯杆卡盆花架单价亦符合市场价格，该院亦予以确认。关于恒发园林公司主张的其他费用，因双方均未提供实据，该院依法予以酌定。其中施工接送工人汽车台班费、运输花卉汽车台班费、撤花接送工人汽车台班费、撤花清理现场用汽车台班费，该院依法酌定为每台班300元，对于水车养护汽车台班费该院酌定为600元。白档板、白栅栏该院酌定单价为每块3元，花球酌定单价为每个40元，金丝绒布绳酌定为每米2元，钢丝酌定为每米3元，欢度国庆组字酌定为6000元，关于恒发园林公司主张的管理费、税金、损耗4%。根据北京市建设委员会规定，恒发园林公司应当收取税金及损耗费用，税金数额为直接费与企业管理费、利润之和的3.4%，损耗数额为绿植花卉总量的4%。恒发园林公司可以收取利润，利润数额为直接费与企业管理费之和的7%，双方可就利润率进行协商。该院按照3.4%确认税金数额，按照4%确认损耗数额。因利润系双方可协商范畴，而双方未就此达成一致，故该院依法酌定国奥五环公司按照4%的标准向恒发园林公司支付利润。综上，国奥五环公司应向恒发园林公司共计支付464314.2元，对超出上述金额的部分，该院不予支持。

据此，一审法院于2017年8月判决：一、北京国奥五环国家体育馆经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付北京恒发园林景观有限公司四十六万四千三百一十四元二角；二、驳回北京恒发园林景观有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为国奥五环公司应否就涉案花摆向恒发园林公司支付费用。根据恒发园林公司向国奥五环公司出具的《2010年国家体育馆、国奥村国庆节摆花情况说明》及其附件、国奥五环公司向恒发园林公司发送的《关于2010年国家体育馆国奥村摆花费用第三方评审函的回函》等在案证据，一审法院认为恒发园林公司与国奥五环公司虽未签订书面合同，但可以认定双方已就恒发园林公司提供摆花、国奥五环公司支付价款达成合意，双方之间形成事实上的合同关系，则恒发园林公司可就载有国奥五环公司摆花负责人签字确认的附件二、附件四及附件五所涉内容即非武博会遗留花卉主张价款，并无不当。国奥五环公司上诉主张涉案花卉全部为武博会遗留花卉，恒发园林公司已向奥管委收取款项再向其主张相应价款属不当得利，但其并未提供充分证据加以佐证，且本案中恒发园林公司主张价款的部分亦非附件一、附件三及附件六所涉及的武博会遗留花卉，故本院对国奥五环公司该项上诉意见不予采信。

关于国奥五环公司应支付价款具体金额的认定问题。因双方均未提交证据证明各自主张价格系双方协商一致的价格，亦不配合选定鉴定机构就价格进行评估导致鉴定不能，故一审法院经走访询价后，确认恒发园林公司所主张的花卉及绿植单价均符合市场价格，及确认恒发园林公司主张的人工费单价及灯杆卡盆花架单价亦符合市场价格，并酌定汽车台班费、白挡板、白栅栏、花球、钢丝、组字等费用及确认税金数额、损耗数额、利润等标准，并无不妥。

综上所述，国奥五环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8233元，由北京国奥五环国家体育馆经营管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓青菁

审 判 员　高　贵

审 判 员　张清波

二〇一八年七月二十六日

法官助理　刘佳钰

书 记 员　陈昭希