某某平等与北京飞达顺鑫建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2019）京03民终16496号

上诉人（原审原告）:于振平，女，1961年5月25日出生。

上诉人（原审原告）:**平，男，1959年4月2日出生。

二上诉人之共同委托诉讼代理人：吴铁成（于振平、**平之子），1982年2月27日出生。

被上诉人（原审被告）：于书珍，男，1963年10月29日出生。

被上诉人（原审被告）：北京飞达顺鑫建筑工程有限责任公司，住所地北京市怀柔区九渡河镇黄坎村727号。

法定代表人：崔迎军，总经理。

委托诉讼代理人：于书珍，男，该公司员工。

原审被告：北京市怀柔区汤河口镇小梁前村股份合作社，住所地北京市怀柔区汤河口镇小梁前村。

法定代表人：彭明福，董事长。

原审被告：北京市怀柔区汤河口镇小梁前村民委员会（原审误为北京市怀柔区汤河口镇小梁前村村民委员会），住所地北京市怀柔区汤河口镇小梁前村。

法定代表人：彭明福，村主任。

上诉人于振平、**平因与被上诉人于书珍、北京飞达顺鑫建筑工程有限责任公司（以下简称飞达顺鑫公司），原审被告北京市怀柔区汤河口镇小梁前村股份合作社（以下简称小梁前合作社）、北京市怀柔区汤河口镇小梁前村民委员会（以下简称小梁前村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初6462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

于振平、**平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持于振平、**平一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由于书珍、飞达顺鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定的工程质量问题酌定的经济损失赔偿金额明显过低。一审法院最终认定的房屋施工工程质量问题有五处，其中第五处关于椽子和棱子宽度不够的问题已经涉及到房屋主体承重结构的大问题。根据常识，宽度不够直接导致承重不够，关系到房屋的居住安全问题。于振平、**平作为居住人势必要全部更换，如果要更换椽子和棱子，则需整个房屋都挑顶重新翻建，而重建费用则不止几千元。一审判决机械适用法律，将五个问题综合酌定经济损失仅6000元，与实际损失及翻建所造成的损失金额相距甚远。2.一审判决裁判标准自相矛盾，判决结果有失公正。一审判决将五处工程质量问题酌定经济损失为6000元，而同样的质量问题，基于鉴定结果，一审判决认定玻璃厚度不够产生的经济损失却达6025元。两个赔偿金额放在一起比较，明显差额较大、赔偿标准不一。玻璃厚度相差多少不会直接影响居住人的生命安全，但是房屋顶部的椽子和棱子宽度不够而直接导致的承重不够，却可能引发房屋居住安全问题。3.一审判决认定的6000元经济损失没有任何计算依据，纯属法官主观臆断，其未对为何酌定损失金额为6000元作出明确表述。6000元的赔偿金额未将返修、翻建、更换合格材料的损失全部纳入考量范围，与于振平、**平的实际损失差距较大。4.一审判决认定的鉴定费分摊比例有误，按照合同约定鉴定费应当全部由于书珍、飞达顺鑫公司承担。根据《房屋工程合同书》第六条约定：“双方对质量标准产生争议时由提出疑议的一方找权威部门进行鉴定，费用由过错方承担。”在一审庭审中，于振平、**平提出质量鉴定。根据鉴定机构出具的鉴定结论，工程中出现质量问题系于书珍、飞达顺鑫公司的过错，因此鉴定费理应由于书珍、飞达顺鑫公司承担。一审判决于振平、**平承担大部分鉴定费，过错方于书珍、飞达顺鑫公司承担小部分鉴定费是不公平的。5. 关于施工工程质量问题，房柁未架在承重墙上应予认定。6. 关于房屋施工工程量，院外没有建自来水井，即使是几家公用的也没有。7.一审判决适用法律有误，鉴定费的承担应当适用双方合同约定的内容进行认定。

飞达顺鑫公司、于书珍辩称，同意一审判决，不同意于振平、**平的上诉请求。1.修复用不了6000元，椽子尺寸是够的，对方有误解。关于棱子，因有脱水现象，所以有误差，但是大部分都是合格的。2.关于鉴定费的问题，飞达顺鑫公司、于书珍不同意鉴定，所以不应承担鉴定费，但是一审判决让飞达顺鑫公司、于书珍承担，飞达顺鑫公司、于书珍便认可。3.整个村的实际情况都是房柁不架在承重墙上。4.于振平、**平自己院内有井，院内的井接到了主管道上，院外是否有井与于振平、**平无关。

小梁前合作社、小梁前村委会述称，同意一审判决，不同意于振平、**平的上诉请求。1.关于损失的数额，尊重法院的判决。2.关于鉴定费，尊重法院的判决。3.认可村里多数的房柁都没有架在承重墙上。4.院外有自来水井，否则水无法进入院内。于振平、**平家中有井，不影响其使用。

于振平、**平起诉请求：1.飞达顺鑫公司、于书珍、小梁前合作社、小梁前村委会连带赔偿于振平、**平位于北京市怀柔区汤河口镇小梁前村67号院内因房屋及院落质量问题造成的经济损失10万元；2.鉴定费3.5万元由飞达顺鑫公司、于书珍、小梁前合作社、小梁前村委会共同承担；3.案件受理费由飞达顺鑫公司、于书珍、小梁前合作社、小梁前村委会负担。

一审法院经审理对有争议的证据和事实认定如下：1.关于涉案房屋施工主体问题。于振平、**平提交了2015年3月28日房屋工程合同协议书一份，证明于振平、**平、飞达顺鑫公司、于书珍之间就涉诉宅院存在房屋建设施工关系，名义是飞达顺鑫公司，实际施工方为于书珍，合同中建筑面积于振平、**平认可，飞达顺鑫公司、于书珍认可实际施工方为于书珍，故实际施工主体法院确认为于书珍。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第六十六条规定建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。该案中实际施工人为于书珍，飞达顺鑫公司与于振平、**平签订合同后将工程转包给于书珍，并收取管理费，于书珍与飞达顺鑫公司之间形成了转包关系，故于书珍与飞达顺鑫公司因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失向于振平、**平承担连带赔偿责任。另《房屋工程合同协议书》第五条“工程结算”第4项约定，为加强工程建设资金的管理，确保兑现民工工资，农户建房自筹资金提前交村委会统一管理，合同双方协商一致，对工程建设质量无异议，村委会方可兑现工程款。《房屋工程合同协议书》第六条“工程质量”第1项约定工程质量由建房户实施质量监督。于振平、**平为发包方，小梁前村委会仅负责工程款资金监管和代付工程款，并非施工主体及质量监督主体，故小梁前村委会不应承担房屋质量赔偿责任。根据于振平、**平提供的2015年8月4日小梁前合作社出具的新村建房款收据及双方确认工程价款结算完毕的陈述可知，小梁前合作社是代收工程价款后转交给施工方，行使资金监管行为，而于振平、**平亦未能提供有效证据证明小梁前合作社应对工程质量造成的损失承担相应赔偿责任，故小梁前合作社不应承担房屋质量赔偿责任。

2.关于房屋施工工程质量问题。经法院现场勘验问题如下：正房地砖空鼓20块，正房前墙瓷砖空鼓20块，于书珍及飞达顺鑫公司认为地砖底下都作电暖了，有保温板，有空鼓属于正常现象。法院认为于书珍及飞达顺鑫公司未能提供证据证明其抗辩理由，故法院对于该工程质量问题予以确认；于振平、**平陈述院内月台两侧没到院墙外侧，各差5厘米，现场无法看见月台和院墙间隙，于书珍及飞达顺鑫公司陈述月台施工界限是按村委会定桩进行施工的，小梁前村委会及小梁前合作社陈述月台只规定南北宽度，长度没有明确规定到院墙内外。法院认为合同中就月台标准部分约定为长度至院墙，未明确至院墙内或外，于振平、**平未能举证证明月台施工标准，故对于该问题法院不予采信；月台有裂缝，月台表面起皮。于书珍及飞达顺鑫公司认为施工中有预留的热胀冷缩断缝，地面漆皮问题在施工完毕时不存在。小梁前村委会及小梁前合作社认为断缝是施工时让预留的，但断缝具体什么标准其不清楚，于振平、**平认为是因为于书珍及飞达顺鑫公司施工时留断缝时施工不合格，造成月台从上到下通缝，月台表面起皮，于振平、**平入住时就发现此问题。法院结合各方当事人陈述及现场实际勘验情况，对于该工程质量问题予以确认；西院墙裂缝一处，房顶东道垄一道下滑，西数正房第一间台阶裂口，正房西数第二间地基两块砖脱落。各方当事人均认可，法院不持异议，于书珍及飞达顺鑫公司虽称维修过，但现场勘验时问题依然存在，故法院对上述于书珍及飞达顺鑫公司的抗辩意见不予采信；正房东数第二间北侧屋顶夹板一个孔洞。于书珍及飞达顺鑫公司认为属于正常现象且已在踩漏的地补板了，法院认为其未能提供有效证据证明其抗辩理由，法院对于该问题予以采信；于振平、**平陈述房柁未架在承重墙上，于书珍及飞达顺鑫公司认为因为每个房间跨度不一样，房柁没法都放在承重墙上，小梁前村委会及小梁前合作社认可于书珍意见，称客厅大柁不在承重墙上，客厅加大的户都有一个柁不在承重墙上。法院认为，合同未约定柁的放置标准，于振平、**平未能提供证据证明其主张，故法院对于该问题不予采信；于振平、**平提供照片并陈述椽子和棱子宽度不够，椽子约定4乘以6厘米，实际为4乘以4厘米，腰棱合同约定去皮以后最窄处达14厘米，实际为13.5厘米（合同中写的腰檀就是腰棱），于书珍陈述为椽子约定4至6厘米,不能低于4厘米,棱子施工时直径达到14厘米，施工多年因为水分蒸发，有所缩减，法院结合照片数据及当事人陈述，对于问题予以确认。未使用直径14毫米的螺纹钢，因于振平、**平未能提供证据证明其主张，且现场勘验无法确认，故法院对该问题不予采信。上述各项工程质量问题法院结合现场实际勘验情况酌定为6000元。一审庭审过程中，于振平、**平申请对涉案房屋工程中是否使用符合合同约定标准的玻璃厚度和月台混凝土进行鉴定，经高院摇号确定鉴定机构，由国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具鉴定检验报告书，鉴定结论为“（1）涉案房屋院内地面（月台）混凝土抗压强度推定值为27.7Mpa，符合双方合同约定的C25混凝土强度等级的要求；（2）涉案房屋所检中空玻璃厚度符合双方合同约定的要求，该中空玻璃的内层玻璃和外层玻璃厚度不符合双方合同约定的厚度要求。”，各方当事人均认可鉴定结论，故法院对于玻璃不符合合同约定的工程质量问题予以采信。于书珍及飞达顺鑫公司陈述玻璃厚度不够已向**平赔付1000元，于振平、**平陈述赔付的1000元是赔的东数第一间正房内侧窗户顶端拳头大小的一个空洞质量问题，不是赔偿的玻璃厚度不够的质量问题。法院结合现场勘验情况对于书珍及飞达顺鑫公司的该项抗辩意见不予采信。法院现场勘验正房玻璃面积（包括窗框和门框，自西向东分别为2.84米乘以1.94米、2.7米乘以1.94米、3.51米乘以1.97米、2.84米乘以1.94米），结合合同约定塑钢门窗每平方米260元，故该玻璃厚度不够部分质量损失，法院酌定为6025元。

3.关于鉴定费问题。各方当事人均认可鉴定花费数额为3.5万元，法院结合鉴定报告结果认定情况及各方当事人过错的程度，酌定由于振平、**平负担2.34万元，由于书珍及飞达顺鑫公司连带负担1.16万元。

4.关于房屋施工工程量问题。于振平、**平陈述院外没有建自来水井，合同中虽未约定，但这是全村的标配，四邻都给建了，现在也没有给于振平、**平建。飞达顺鑫公司、于书珍、小梁前合作社、小梁前村委会对此均不认可，法院认为于振平、**平未能提供证据证明自来水井属于涉案合同范围，故对于该工程量问题法院不予采信。

一审法院认定事实：于振平、**平原系夫妻关系，都是汤河口镇小梁前村村民，并在本村有宅基地一处，门牌号为本村67号。2015年3月28日，于振平、**平方（合同甲方）和于书珍（合同乙方）签订《房屋工程合同协议书》（以下简称《协议》）一份，约定：飞达顺鑫公司负责为于振平、**平施工建设北房四间，建筑面积98平方米，工程结算面积按照实际竣工建筑面积为准，合同约定价款为151 900元，开工工期为2015年4月1日，主体完工为2015年10月31日。另，约定正房、院墙、门窗、建筑材料，门楼及大门的标准和要求以及工程质量、工程结算等方面内容。协议落款处甲方为**平签字捺印，乙方为于书珍签字捺印，小梁前村委会加盖村委会公章。协议签订后，2015年8月4日，于振平、**平向小梁前合作社交纳了建房款98 900元，小梁前合作社加盖合作社公章后向于振平、**平出具收款收据一张，于振平、**平陈述另外其获得国家搬迁补助63 000元直接划入工程款，于振平、**平因三间北房翻建为四间额外支付10 000元，共计工程款161 900元。双方均认可涉案工程发包方为于振平、**平，飞达顺鑫公司为承包方，于书珍为个人转包方及实际施工人，法院不持异议。合同签订后，施工队进场施工。经法院现场勘验，于书珍为于振平、**平建设的房屋存在部分工程质量问题，详见上述证据认定部分。一审庭审中，双方均表示对涉诉房屋除上述鉴定检验报告鉴定项目外的工程质量问题不申请鉴定，以法院现场勘验情况为准。因双方未能达成一致，故调解未果。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。于振平、**平系发包人，飞达顺鑫公司系承包方，于书珍系实际施工人，于振平、**平方工程款已经给付完毕。经现场勘验，于书珍承建的部分工程存在质量问题，故应由于书珍向于振平、**平赔偿一定的经济损失。法院酌定于振平、**平房屋工程质量修复费用共计12 025元，鉴定费由于书珍和飞达顺鑫公司连带负担1.16万元，由于振平、**平方自行负担2.34万元。经法院核算，应由于书珍和飞达顺鑫公司连带支付于振平、**平工程质量损失款及鉴定费为23 625元。综上所述，法院对于于振平、**平要求于书珍、飞达顺鑫公司连带给付工程质量损失款及鉴定费的部分诉讼请求予以支持，具体数额依据上述说理部分。对于于振平、**平要求小梁前村委会、小梁前合作社给付工程质量损失款及鉴定费的诉讼请求不予支持。判决：一、于书珍于判决生效后七日内给付于振平、**平工程质量损失款12 025元，北京飞达顺鑫建筑工程有限责任公司就上述工程质量损失款与于书珍向于振平、**平承担连带给付责任；二、于书珍于判决生效后七日内给付于振平、**平鉴定费11 600元，北京飞达顺鑫建筑工程有限责任公司就上述鉴定费与于书珍向于振平、**平承担连带给付责任；三、驳回于振平、**平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案房屋施工工程质量问题；二、针对涉案房屋施工工程质量问题的维修费用数额；三、院外自来水井是否属于施工范围；四、鉴定费分担比例问题。

关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于涉案房屋施工工程质量问题，根据一审法院现场勘验情况可知，于书珍承建的工程确实存在部分质量问题。一审法院确认了五处质量问题，对此双方均无异议，本院予以确认。除此之外，于振平、**平上诉提出涉案房屋施工工程中还存在房柁未架在承重墙上的质量问题，影响居住安全。对此，飞达顺鑫公司、于书珍辩称因房屋跨度不同，房柁无法都放在承重墙上，全村都存在这种情况。小梁前村委会及小梁前合作社认可村里多数的房柁都没有架在承重墙上。本院认为，双方针对涉案房屋房柁的放置标准未达成一致意见，在合同未对此有所约定的情况下，于振平、**平未提交相应证据证明房柁的架设存在质量问题，对其该项上诉意见，本院不予采纳。

关于争议焦点二。于振平、**平上诉主张一审法院确认了五处施工工程质量问题，其中包括房屋顶部椽子与棱子尺寸不合格的问题，为了居住安全，需进行房屋翻建与更换，故因施工工程质量问题产生的维修费用远远超过一审法院酌定的6000元。对此，于书珍、飞达顺鑫公司辩称椽子和棱子尺寸是够的，全村房屋建设的施工材料是统一的，因施工工程质量问题产生的修复用不超过6000元。本院认为，根据一审法院现场勘验的情况可知，涉案房屋存在地砖空鼓、月台裂缝起皮、院墙裂缝、屋顶夹板有孔洞、房屋椽子和棱子宽度不够等问题，鉴于于振平、**平未就上述质量问题产生的维修费用进行鉴定，亦未提供充分证据证明其确切损失数额，一审法院根据工程瑕疵状况酌情确定于书珍、飞达顺鑫公司应支付维修费用6000元，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点三。于振平、**平主张其院外无自来水井，此井为全村标配，而其院外连公用的井都没有。对此，于书珍、飞达顺鑫公司辩称于振平、**平院内有井，院外是否有井与于振平、**平无关。小梁前合作社、小梁前村委会述称院外有井，否则水无法进入于振平、**平院内。本院认为，于振平、**平与于书珍、飞达顺鑫公司签订《房屋工程合同协议书》中并未对院外自来水井的建设进行约定，故于振平、**平关于院外应建自来水井的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点四。一审审理中，于振平、**平申请对涉案房屋施工工程中是否使用符合合同约定标准的玻璃厚度和月台混凝土进行鉴定并预交了35 000元鉴定费。经鉴定，涉案房屋月台混凝土质量符合合同约定，玻璃厚度不符合合同约定。一审法院根据鉴定结论、双方的过错程度及责任比例酌定由于振平、**平承担23 400元鉴定费，由于书珍、飞达顺鑫公司承担11 600元鉴定费，并无不妥，本院予以维持。

综上所述，于振平、**平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决将北京市怀柔区汤河口镇小梁前村民委员会名称误列为北京市怀柔区汤河口镇小梁前村村民委员会，本院予以更正。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3000元，由于振平、**平负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　宋　毅
审　　判　　员　　　李春香
审　　判　　员　　　贾　旭

二○一九年十二月十一日

法　官　助　理　　　李晓晴
法　官　助　理　　　贾云航
书　　记　　员　　　陈　玥