某某与北京飞达顺鑫建筑工程有限责任公司等合同纠纷一审民事判决书

北京市怀柔区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京0116民初7085号

原告：***，男，1973年10月13日出生，汉族，住北京市通州区。

被告：赵宝明，男，1967年5月29日出生，汉族，住河北省廊坊市香河县。

被告：张少丰，男，1970年3月1日出生，汉族，住北京市通州区。

被告：北京飞达顺鑫建筑工程有限责任公司，住所地北京市怀柔区九渡河镇黄坎村727号。

法定代表人：崔迎军，总经理。

委托诉讼代理人：白春，男，1972年8月11日出生，该公司员工。

第三人：赵春贵，男，1969年4月19日出生，汉族，住北京市怀柔区。

原告***与被告赵宝明、张少丰、北京飞达顺鑫建筑工程有限责任公司（以下简称飞达顺鑫公司），第三人赵春贵合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***，被告赵宝明、张少丰、飞达顺鑫公司的委托诉讼代理人白春到庭参加了庭审;第三人赵春贵参加了本案2020年1月9日的庭审。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还起树款18.96万元；2.确认原告与被告于2018年6月4日签订的《公路树采伐协议书》解除；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年6月初，原告与被告张少丰、赵宝明签订采树合同，约定原告起树852株，总价款40万元。后原告陆续给付被告18.96万，但是原告仅起树39株，被告就不让起了。原告多次找被告协商退款事宜，至今未果，故诉至法院。

赵宝明和张少丰辩称，不同意退钱。因为原告违规给其造成的损失远远超过原告的诉讼请求。赵宝明、张少丰要等本案审结之后单独起诉，不提反诉了。

飞达顺鑫公司辩称，不同意退原告钱。因为飞达顺鑫公司没有和原告签订合同，飞达顺鑫公司和被告赵宝明、张少丰没有任何法律关系；赵春贵借用该公司资质到公路局去投标，拿下了这个项目；飞达顺鑫公司是借给赵春贵资质，没有实际参与这个项目。

赵春贵述称，其借用飞达顺鑫公司的资质在公路局投标拿下了采伐涉案树木的工程。之后，赵春贵又把工程发包给赵宝明和张少丰，赵宝明、张少丰和原告签订了合同。

本院经审理认定事实如下：

2018年6月4日的《公路路树采伐协议书》（以下简称协议书）载明：甲方为飞达顺鑫公司；乙方为***；因天北路北延新改建工程施工需要，根据分局路树采伐专题会议纪要的要求，经竞拍等环节，乙方（应为甲方）拍得相关路树采伐权益；一、本次同意乙方采伐公路的路树，共计852株；乙方交押金10万元整，采伐时每天交甲方两万元，根据采伐树木多少，再予添加金额多少；三、北京市园林绿化局许可采伐的期限为32天，即2018年5月11日到2018年6月11日（下有手书文字“日期和北京市交通委员会路政局怀柔公路分局协商好，2018年6月4日到2018年7月4日截止”）；四、采伐过程中乙方确保公路安全畅通，乙方应采取充分的安全措施，设置明显警示标志，确保采伐工人需穿醒目的标志服，设专职安全指挥人员，疏导车辆以及所伐树木顺路放置，并及时运走等，除甲方指定需采伐的树木外，不得伤及其他路树和公路附属设施，损坏照价赔偿，伐出后立即将路面清理干净，确保过往车辆和路面行人的安全；六、如乙方不履行合同，甲方订金不予退还，追究乙方的经济损失；七、交管等其他部门的有关手续由乙方办理。在协议书落款处，张少丰、赵宝明在甲方代理人处签字、捺印，乙方***签字、捺印。协议书抬头和落款处均没有飞达顺鑫公司的印章。

***在签协议书之前去现场看过涉案树木相关实际情况。

***述称，在其伐移树木过程中，公路局的工作人员去了，让其停工，继续伐移需要办理断道手续。赵宝明、张少丰向***承诺为其办理断道手续，但是一直没办理成功。9月，公路局要求必须把树弄走，***就砍了马路中间的树，当劈柴卖了。后***认为砍伐的树木当劈柴卖赔钱了，就未继续伐移剩余树木。

赵宝明、张少丰述称，***伐移树木因为没有围挡被公路局叫停。公路局要求恢复好路面，达标了才可以继续伐移。因为老是不符合标准，且9月份政府工程要继续，公路局要求赵宝明、张少丰把树木清走。后来，***把好树起走，剩下不好的树就不管了。

案件审理过程中，本院前往北京市交通委员会怀柔公路分局（以下简称怀柔公路分局）调查了解，怀柔公路分局的负责人员表示：“公路局是通过招标发包的涉案工程，他们说要起点树，我们同意他们起树，但要求不能破坏路面，后来发现他们破坏路面都有1米。我们当时就说可以采伐，没说从树根到路面1米的距离，因为有的树根离路面很近，不到1米，我们的要求是不准破坏路面，我们发现他们破坏路面还让他们停工了。我们处罚过他们2次，第一次是6月15日，是因为破坏路面罚款1000元；第二次是6月19日，是因为污染路面，罚款1000元。我们每次处罚都是先让他们停工，恢复好了再让他们干。我们要求他们2018年10月5日前得把活干完，不然当年就不让干了，也影响施工。砍树断路我们不管，那是交通队的事，我们只要求不影响交通就行。我们给了2次处罚后，他们合规了我们就让他们干了，我们没有不让他们干，至于为什么不让他们干我们就不知道了。我们不管断道手续。我们只是告诉他们要跑这个手续。断道不是必须的手续，也可以不断道砍树，这样就不需要办断道手续。”

路政大队行政处罚卷（2018年）赵春贵造成公路破坏、未报告案行政处罚决定书显示，2018年6月12日在怀长路k6+200-k7+200处在路树伐移过程中，因安全防护不到位，造成一、二级公路沥青混凝土路损坏，并未及时报告公路管理机构，依据《中华人民共和国公路法》决定给与罚款壹仟元整的行政处罚。路政大队行政处罚卷（2018年）赵春贵污染公路案行政处罚决定书显示，2018年6月13日在怀长路k8+000处在路树伐移过程中，未采取防护措施，致使树枝、泥土等遗撒公路，造成公路污染，影响公路安全畅通，依据《中华人民共和国公路法》决定给与罚款壹仟元整的行政处罚。

关于涉案树木价值问题。***和赵宝明、张少丰均认可，协议书中约定的树木价格为40万元，***自伐移树木的第一天开始，每天支付2万元，总额为40万元；协议书中约定的40万树款中，柏树、油松和杨树共计约2.5万元。

关于涉案树木数量问题。***和赵宝明、张少丰均认可，协议书中约定的“852棵”是照搬了公路局与飞达顺鑫公司签订的协议书中的数字，852棵树中有一部分死树；协议书中约定***购买的都是活树，包括油松和柏树245棵、杨树5棵和国槐树。死树由***负责清理走。但是，关于涉案树木中国槐树的数量，***主张是580余棵，赵宝明、张少丰主张是540余棵。

关于***实际伐移的树木种类和数量问题。***主张共计180余棵，包含5棵杨树，还有国槐、松树、柏树。赵宝明、张少丰主张国槐为210棵，油松、柏树为245棵。***和赵宝明、张少丰均认可，***先将涉案树木中好的和粗的国槐伐移了。

关于伐移树木挖坑大小问题。***主张，当时签合同的时候与张少丰、赵宝明口头约定起树的时候，可以破坏公路路面，但是起的树坑从树根处到公路处距离不能超过1.5米，而张少丰、赵宝明述称，当时口头约定的起树的时候，可以破坏公路路面，但是上述距离是不超过1米。

关于已付款项数额和性质问题。***和赵宝明、张少丰均认可，***已经支付赵宝明、张少丰10万元押金以及树款共计18.96万元。但是，关于10万元押金的性质，***主张具有预付款的性质，如果协议书正常履行，***向被告支付了30万树款后，则押金10万元就可以直接冲抵应当支付的树款。赵宝明、张少丰主张10万元押金具有违约金的性质，如果***违约，押金不退。

在2020年1月9日的法庭谈话中，***与赵宝明、张少丰一致同意解除协议书。赵宝明、张少丰明确表示，***的违约行为给其造成了经济损失，但在本案中对此不提起反诉，将另行提起诉讼。***表示，对于协议书解除的后果，其仅主张退还18.96万元树款。

上述事实，有当事人提举的协议书、路政大队行政处罚卷（2018年）、谈话笔录及当事人当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为，诉讼过程中，赵宝明、张少丰和***于2020年1月9日一致同意解除协议书，对此，本院不持异议。本案争议的焦点为:一、飞达顺鑫公司是否是涉案买卖关系的主体；二、10万元押金的性质；三、协议书解除后，张少丰和赵宝明是否应返还原告树款。

关于飞达顺鑫公司是否是涉案买卖关系的主体问题。协议书抬头和落款处甲方虽写明是飞达顺鑫公司，但飞达顺鑫公司并未在协议书上盖章确认，合同落款处只有赵宝明和张少丰的签字。***未提供证据证明二人系飞达顺鑫公司的员工，其当庭出示的委托书亦无法证明赵宝明和张少丰系受飞达顺鑫公司委托签署的协议书，故与***存在买卖合同关系的是赵宝明和张少丰，飞达顺鑫公司与丁少东之间不存在买卖合同关系。

关于10万元押金的性质。赵宝明、张少丰虽主张10万元押金具有违约金的性质，但协议书中并未对此进行明确约定，赵宝明、张少丰亦未提供证据予以证明，且***对此并不认可，故赵宝明、张少丰的上述主张不成立。***称在其未完全支付树款的情况下，10万元押金可以冲抵应当支付的树款，对此，本院不持异议。

关于协议书解除后，张少丰和赵宝明是否应返还原告树款问题。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***认为被告在履行协议书过程中存在违约行为，致使其合同目的无法实现。第一，赵宝明、张少丰没有为***成功办理断道手续，导致***合同目的无法实现。本院从怀柔公路分局了解到，***在伐移树木过程中确实有违规操作，受到了相应处罚，但其操作合规之后，怀柔公路分局并未禁止其继续伐移树木，且断道手续也并非伐移树木的必需手续。即便伐移树木必须办理断道手续，依据协议书的约定“交管等其他部门的有关手续由乙方（***）办理”，该手续应由***自行办理。***未提供证据证明其上述主张，应承担举证不能的法律后果。第二，***主张赵宝明、张少丰承诺伐移树木时可以破坏路面，但是公路局不让其破坏路面，致使树木无法移栽，合同目的无法实现。***称赵宝明、张少丰向其承诺可以破坏公路，树根到公路侧可以挖掘1.5米。首先，***未提供证据证明挖掘半径1.5米是其伐移每一棵树木的必要条件，否则其合同目的无法实现。***在审理中称，打包买的树，有的可以砍，有的可以移栽。协议书中没有约定赵宝明、张少丰有确保每一棵树木可以成功移栽的义务。采用破坏公路的方式伐移树木是***为了实现自己利益最大化的选择。其次，***在签协议书之前，去过现场，知悉所购买的树木状况以及位置，应对树木的伐移有所预判，因此，在履行合同中，不能因为实际伐移树木情况不符合其预期，就要求赵宝明、张少丰承担违约责任。再次，***应当知道是否许可破坏公路是国家机关的权属范围，赵宝明、张少丰无权决定，即使二人对此作出的承诺亦无效。***轻信了该承诺，应当自行承担后果。综上，***未证明赵宝明、张少丰在履行协议书过程中存在违约行为，要求二人退还树款，缺乏事实和法律依据。

从***已伐移走的树木价值来看，赵宝明、张少丰亦无需退还18.96万元树款。就协议书中约定的树木数量而言，赵宝明、张少丰作为出卖方应当对其交付给***采伐权的树木数量承担举证责任，因其无法提供证据证明其主张的国槐为540余棵，根据民事证据规则，本院采信***的主张，认定国槐有580余棵。双方一致认可除国槐外，还有杨树5棵，油松和柏树245棵，价值约2.5万元。按照双方一致认可的树木总价40万元，国槐应为37.5万元。关于***已伐移的树木数量，因赵宝明、张少丰已将协议书中约定的全部树木的采伐权交由***，由***从现场自行伐移，故***对其已经伐移的树木数量承担举证责任。本案中，***未能提供证据证明其一共采伐和移栽树木180余棵，根据民事证据规则，本院采信赵宝明、张少丰的主张，***伐移了国槐210棵、油松和柏树245棵。鉴于***自认其亦将5棵杨树采伐，故本院认定***共计伐移国槐210棵、杨树5棵、油松和柏树245棵。现涉案树木已不具备价格评估鉴定的条件。按照每棵国槐平均价格计算，***已伐移树木的价格已达到160775.9元。考虑到***已伐移的树木是好的、粗的国槐，价值远高于国槐平均价值，故其要求被告退还树款，亦缺乏事实和法律依据，本院对其该项诉讼请求予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认***与赵宝明、张少丰签订的《公路路树采伐协议书》于2020年1月9日解除；

二、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费4092元，由***负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审　判　长　　李苗苗

人民陪审员　　高兴利

人民陪审员　　高子淇

二〇二〇年六月十八日

法官　助理　　姬小楠

法官　助理　　吕娟娟

书　记　员　　王　哲

书　记　员　　高佳曦