某某、桐城市烟机建材设备有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔23民终913号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年1月5日生，汉族，高中文化，个体户，住安徽省桐城市。

上诉人（原审被告）：桐城市烟机建材设备有限公司，住所地安徽省桐城市区安合路。

法定代表人：王启明，该公司总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：彭申康，男，1993年9月14日生，汉族，住安徽省桐城市文昌街道办事处龙眠西路二中巷5号水产局宿舍B幢402室。系***之子、桐城市烟机建材设备有限公司职工。

上诉人（原审被告）：贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州顶效镇迎宾中路旁。

负责人：吴流玉，该厂厂长。

委托诉讼代理人：**高，贵州北斗星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏李霞，贵州北斗星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郭元松，男，1979年11月8日生，汉族，初中文化，机械维修人员，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。

委托诉讼代理人：何发洪，云南大韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胡忠文，男，1974年11月24日生，汉族，小学文化，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。

上诉人***、桐城市烟机建材设备有限公司（以下简称“桐城烟机公司”）、贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂（以下简称“黔西南复烤厂”）因与被上诉人郭元松、胡忠文提供劳务者受害纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初8337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黔西南复烤厂上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回郭元松要求黔西南复烤厂承担赔偿责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郭元松、***、桐城烟机公司、胡忠文承担。事实及理由：本案是提供劳务者受害责任纠纷，一审已确认桐城烟机公司及***与郭元松形成事实上的劳务关系，郭元松作为雇员在为桐城烟机公司及***提供劳务的过程中受伤，应当由作为雇主的桐城烟机公司及***承担赔偿责任。一审以《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第二款的规定作为黔西南复烤厂承担民事责任的理由，属适用法律错误。一、黔西南复烤厂不是接受劳务者，不是该案件的“雇主”，雇员的损害应由其雇主承担责任。本案郭元松的损害结果与黔西南复烤厂没有事实和法律关联。一审已经明确了与郭元松存在雇佣关系是桐城烟机公司及***，因郭元松本人对受到损害存在重大过错，一审应根据郭元松与桐城烟机公司及***的过错程度承担本案的损害责任，黔西南复烤厂不是接受劳务者，对损害结果也无过错，不具有承担民事责任的事实基础。二、黔西南复烤厂将维修项目发包给有资质的桐城烟机公司并无过错，郭元松受伤的原因并非黔西南复烤厂存在“安全隐患”所致，而是其本人过于自信、违规操作。虽然黔西南复烤厂是烤片机维修项目的发包人，但是项目是通过公开招投标形式发包给具备资质的桐城烟机公司，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，黔西南复烤厂不具备承担连带责任的条件。此外，黔西南复烤厂与桐城烟机公司签订的《贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂烤片机维修项目合同》及《施工安全协议》中明确约定了“在施工过程中出现的伤亡事故，由乙方负责”，黔西南复烤厂已经尽到了对承包人资质审查义务，而且郭元松受伤结果并不是项目本身存在安全隐患，没有整改导致，而是其在维修时违规操作，在烤片机运怍的情况下伸手进入烤片机作标记而导致，由此导致带来的损失后果应由雇主与郭元松本人按过错比例承担责任。另，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第二款规定属于行政管理所援引的条款，并不是承担民事责任所援引的条款，该条分为两款，前款为“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”的禁止性规定，第二款为“生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改”，本案中，一审已认定黔西南复烤厂烤片机维修项目是发包给有资质的单位，并且与桐城烟机公司签订了《安全施工协议》，明确各方安全生产管理职责，并对郭元松等维修人员进场维修前进行安全维修培训并签订《安全维修协议》，因此，黔西南复烤厂将烤片机维修项目发包给符合安全生产条件或者相应资质的单位的同时，已履行了安全注意义务。一审判决却将《中华人民共和国安全生产法》该款混同、断章适用。三、黔西南复烤厂不存在未尽到管理、监督义务的情形，更不存在“整改”的情况，一审法院在无任何事实和证据的情况下，主观认定黔西南复烤厂“存在一定过错”，事实不清。一审中，黔西南复烤厂所举证据完全能够证明其尽到了管理和注意义务，一审却认为黔西南复烤厂“没有统一管理及定期进行安全检查，才使郭元松违规操作，没有及时整改，导致发生事故”，而郭元松作为专业维修人员，对于设备维修，郭元松本身是专业人员，维修自己如何操作，属于专业性问题，黔西南复烤厂既然把维修项目发包出去，就没有责任和义务去管理、指挥该维修专业人员如何操作，因此，是否定期检查、整改，都与郭元松是否违规操作无因果关系。一审已认定黔西南复烤厂不承担连带责任，相当于黔西南复烤厂没有民事责任，既然已认定黔西南复烤厂将该项目发包给有资质的公司无须承担民事连带责任的前提下，又以《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第二款规定为由要求黔西南复烤厂承担10%的民事责任，无事实和法律依据。对于黔西南复烤厂是否定期检查、发现安全问题是否及时整改，这属于是否承担行政责任的问题，并不牵涉到民事责任的承担。

***、桐城烟机公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判***、桐城烟机公司少赔偿170972元（与一审判决相差100000元）；2.一审、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、***、桐城烟机公司通过签订机器设备维修合同的形式需要的是胡忠文、郭元松提供达到合同约定要求的劳动成果，而不是其单纯的劳动力。故***、桐城烟机公司与胡忠文、郭元松之间形成承揽合同关系，而不是雇佣关系。即***、桐城烟机公司对郭元松受伤如果有过错以及过错大小承担相应一般民事侵权赔偿责任，而不是基于雇佣关系而承担雇主赔偿责任（特殊侵权责任）。一审已经查明郭元松受伤的原因及责任大小，其本人毫无疑问应承担主要责任。郭元松是具有较强的维修案涉机器设备技术和经验的，且双方有多次合作维修相关机器设备的关系，***、桐城烟机公司没有选任不当的责任；事故发生时***、桐城烟机公司又不在场，也没有强令冒险作业和指挥不当的责任；维修机器设备没有法定资质等级要求，找不到任何相关法律规定，设备维修合同合法有效。在维修机器设备质保期内，胡忠文、郭元松应当履行合同约定的质保维修义务，在质保维修义务期间，因质保维修事项发生伤害事故，理论上责任应当由郭元松本人承担，***、桐城烟机公司充其量给予人道主义的补偿。二、郭元松属于农村居民是客观事实，虽然其本人具有维修机器设备的技术，也有这方面的收入来源，但并非是其固定的收入，更没有固定的工作单位，特别是一审中郭元松没有提供农村居民可以参照城镇居民计算相关赔偿的证据，依法应承担不利法律后果。一审在无证据的基础上推断适用城镇居民标准计算残疾赔偿金是错误的，被扶养人生活费一审法院适用农村居民标准计算是正确的。三、胡忠文作为签订的维修合同一方当事人，无论其将承包的维修项目是否转让，其收取了***、桐城烟机公司支付的部分维修价款是客观事实，至于其辩称将收取的维修价款又转付给了郭元松，无论是否属实，对郭元松在质保维修过程中受伤有不能推卸法律责任。四、黔西南复烤厂基于一审判决的理由，虽然没有合同约定的责任，但作为业主单位维修现场未提供安全生产条件，缺乏安全保障意识是客观事实，特别是在明知机器运转的情形下，明知郭元松违章冒险作业而不制止，未及时要求整改，也是事故发生的原因之一。虽然签订了《安全管理协议书》，但是不能免责，一审判决黔西南复烤厂只承担10%的赔偿责任与其过错程度不相符，应当改判。

胡忠文辩称，胡忠文与***签订的《黔西南复烤厂烤片机维修项目承包协议》仅是劳务质保，并非烤片机质量保证，烤片机链条断裂属于质量问题，该承包协议中已经明确约定了甲方***的材料问题乙方胡忠文不负责任，本案胡忠文不应承担责任。

郭元松辩称，胡忠文与***签订的《黔西南复烤厂烤片机维修项目承包协议》，是在2016年8月14日竣工，同时***将剩余的40000元支付给了郭元松，该协议约定的一个烤季是2016年9月至2017年5月份，竣工后就验收，验收完毕后才支付的40000元。在黔西南复烤厂与桐城烟机公司签订《贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂烤片机维修项目合同》之前***就要求郭元松进厂进行维修，黔西南复烤厂在管理方面存在混乱，因为与桐城烟机公司合同尚未签订，就让郭元松进场进行维修，管理缺失，对于黔西南复烤厂与桐城烟机公司合同约定的质保期，是2016年7月22日至2019年1月5日，该约定的质保期并未覆盖到施工工人郭元松与胡忠文约定的质保期，因胡忠文与***约定的质保期在2017年的5月份烤季结束后就已经到期。

郭元松向一审法院起诉请求：1.判决***赔偿郭元松经济损失共计679927.6元；2.判决桐城烟机公司、黔西南复烤厂对给郭元松造成的上述经济损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由***、桐城烟机公司、黔西南复烤厂承担。

一审法院认定事实：2016年6月，黔西南复烤厂因烤片机维修项目面向社会招标，桐城烟机公司进行投标。2016年6月28日，桐城烟机公司中标。2016年7月13日，以黔西南复烤厂为甲方、桐城烟机公司为乙方，双方签订了《安全管理协议书》一份，***在乙方项目负责人处签名，郭元松在乙方现场安全管理人处签名。2016年7月14日，***与胡忠文经协商后，***将黔西南复烤厂烤片机维修项目劳务承包给胡忠文，双方签订了《黔西南复烤厂烤片机维修项目承包协议》一份，协议约定：项目名称及内容为黔西南复烤厂烤片机维修，工程价款为60000元，工程时间为30天，以及工程质量要求在复烤厂生产一个季度过程中如果出现由于维修造成的质量问题，乙方（胡忠文）负责无偿在指定的时间内到达现场处理等。签订协议后，***付给胡忠文预付款20000元，胡忠文又将黔西南复烤厂烤片机维修项目劳务全部转包给郭元松，且胡忠文亦将预付款20000元支付给郭元松。2016年7月22日，以黔西南复烤厂为甲方、桐城烟机公司为乙方，双方签订了《贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂烤片机维修项目合同》一份，合同约定：“项目名称及内容为贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂烤片机维修，对黔西南复烤厂生产车间烟片复烤机相关部件进行维修、更换及清洁；合同价款为187260元，合同工期至2016年8月20日前竣工；质量保证金为合同价款的10%即18726元，工程经验收合格后开始计算质保期，质保期为25个月，质保期内经验收合格后一次性退还质量保证金；”，合同还对其他相关事宜进行了约定。事后，桐城烟机公司及***与郭元松按合同约定对黔西南复烤厂烤片机维修项目进行施工，烤片机维修项目于2016年8月竣工。维修工程完工后，***将烤片机维修项目维修劳务费余款40000元直接支付给郭元松。2016年12月5日，黔西南复烤厂烤片机维修项目经黔西南复烤厂验收合格，由此保质期自2016年12月5日至2019年1月5日止（25个月）。2017年10月因黔西南复烤厂在生产过程中烤片机链条链销断裂等需要维修，***遂通知郭元松维修，郭元松于2017年10月15日到复烤厂对烤片机进行维修。2017年10月18日10时许，郭元松在烤片机运转的情况下，把手伸进烤片机进行标记，导致了郭元松右手被烤片机绞伤。郭元松受伤后，被送往兴义市人民医院住院治疗，经医院DR诊断为：1、右手残肢第3掌粉碎性骨折，断端错位；右手残肢第4掌骨基底部骨折，断端稍移位，另多发腕骨间关节及掌腕关节脱位，部分腕骨骨折并断端移位，周围软组织广泛挫伤并积气；2、右侧桡骨远端及右侧尺骨中下段骨折，桡骨远端骨折线累及关节面，另右侧尺骨远端茎突骨折，右尺桡骨下段软组织挫裂伤，部分挛缩、缺损，右腕完全离断。郭元松住院45天，用去医疗费27222.96元。郭元松住院期间及购买假肢时，***分别垫付了医疗费40000元及购买假肢费用18000元，共计58000元。2017年12月22日，郭元松因机器绞伤致右前臂截肢经云南安的好残疾用具评估司法鉴定所鉴定，作出云安【2017】肢鉴字第122号残疾用具配置鉴定意见书，鉴定意见为：前臂肌电手假肢人民币￥20000元/具，本产品正常使用情况下，每肆年更换一次；在正常使用情况下，每年假肢维修费用是假肢价格的10%(即2000元)。原告为此支付鉴定费800元。2018年1月30日，云南正大法医司法鉴定中心对郭元松伤残进行鉴定，作出云南正大【2018】临床鉴字第18795号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、郭元松的伤残等级评定为六（陆）级；2、郭元松的劳动能力丧失程度为大部分丧失劳动能力；3、郭元松的误工期评定为伤后180日，护理期评定为伤后90日，营养期评定为伤后90日。郭元松为此支付鉴定费2600元。后各方当事人对郭元松受伤赔偿事宜进行协商，未达成一致意见，故郭元松起诉要求解决。

另查明，2007年，郭元松与唐珍梅结婚，婚后于2008年11月13日共同生育长子郭鹏、长女郭敏。郭元松父亲郭健美（已故）与母亲李树兰（1954年8月8日生）婚后共同生育长女郭元香、次女郭元定、三女郭元芬及长子郭元松。

一审法院认为，本案桐城烟机公司中标黔西南复烤厂面向社会招标烤片机维修项目后，***将黔西南复烤厂烤片机维修项目劳务部分以60000元价格承包给胡忠文，而胡忠文又将烤片机维修项目劳务部分全部转包给郭元松，以及将***支付的预付款20000元一并转给郭元松，维修工程完工后***将劳务费余款40000元直接支付给郭元松；在质保期间郭元松维修烤片机时右手被烤片机绞伤，住院45天，产生医疗费27222.96元；郭元松住院期间及购买假肢时，***分别垫付了医疗费40000元及购买假肢费用18000元，共计58000元；郭元松因机器绞伤致右前臂截肢需要配置残疾器具经云南安的好残疾用具评估司法鉴定所鉴定为：前臂肌电手假肢人民币￥20000元/具，每肆年更换一次，每年假肢维修费用是假肢价格的10%(即2000元)；以及云南正大法医司法鉴定中心对郭元松伤残等级进行鉴定并评定为六（陆）级伤残等事实，有当事人陈述及提供的上述证据佐证，且各方当事人均无异议。根据本案查明的事实，桐城烟机公司及***与郭元松形成事实上的劳务关系，予以确认。至于桐城烟机公司及***辩称桐城烟机公司及***与郭元松等维修人员之间系机器设备维修承揽合同关系，非劳务雇佣关系，无事实依据，不予采信。关于郭元松诉请赔偿项目及金额是否合法有据的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，对受害人郭元松因劳务受伤损失范围计算如下:1、郭元松主张医疗费27222.96元，有医疗发票、疾病诊断证明书及住院病历等为据，予以确认；2、郭元松主张误工费40000元【180天×（10000元/天÷45天）】，根据本案查明的事实来看，受伤当日至定残日误工共计102天，鉴于郭元松平时主要从事修理行业，按照公平原则，应按贵州省上一年度关于居民服务、修理和其他服务行业统计数据为年均38568元，即每天应为106元，故误工费应为10812元（102天×106元），对于超出部分，于法无据，不予支持；3、郭元松主张护理费9000元（100元/天×90天），根据贵州省上一年度关于居民服务、修理和其他服务行业统计数据为年均38568元，即每天应为106元，以及结合住院45天，故护理费应为4770元（45天×106元），对于超出部分，于法无据，不予支持；4、郭元松主张营养费9000元（90天×100元），实为住院伙食补助费，结合郭元松住院45天，故住院伙食补助费应为4500元（45天×100元），对于超出部分，于法无据，不予支持；5、关于残疾赔偿金应按何种标准计算的问题，即按城镇居民标准计算还是按农村居民标准计算，对此问题不能简单地以公安机关的户籍登记为依据，根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[民一庭（2005）民他字第25号]精神，应根据案件的实际情况并重点考察受害人的收入来源状况，确定适用农村居民或者城镇居民标准计算残疾赔偿金，本案郭元松主要从事维修（修理）行业，获取的非农收入作为其家庭主要经济来源，本案符合按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的要件，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，而郭元松主张的残疾赔偿金为309960元（30996元×20年×0.5），但根据贵州省统计部门公布的上一年度城镇常住居民人均可支配收入统计数据为年均29080元，结合伤残等级为六级，郭元松残疾赔偿金应为290800元（29080元×20年×0.5），对于超出部分，于法无据，不予支持；6、郭元松主张被扶养人生活费共计156249.5元，综合本案查明的事实和其母亲李树兰及子女郭敏、郭鹏经常居住地属于云南省禄劝县马鹿塘乡老木德村委会撒锅厂上队25号的实际，其生活来源与农村密切联系，依据相关法律规定，本案应按农村居民家庭人均生活消费支出计算，根据贵州省上一年度农村居民家庭人均生活消费支出额8299元/年作为计算标准，被扶养人曾智芬生活费应为17635元（8299元/年×17年×50%÷4人），被抚养人郭敏、郭鹏生活费各应为18673元（8299元/年×9年×50%÷2人），但据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，而三个被扶养人在重合年份仅5246元（2075元×2+1096元），年赔偿总额累计并未超过农村居民人均年生活消费支出额8299元/年，故予以确定三个被扶养人生活费的总额为54981元（18673元×2+17635元），对于郭元松主张被扶养人生活费超过部分，不予支持。前述被扶养人生活费总额54981元并入残疾赔偿金项下后，本案残疾赔偿金的数额增至345781元（290800元+5498115元）；7、郭元松主张残疾辅助器具费及假肢维修费用264000元（180000元+84000元），基于郭元松因机器绞伤致右前臂截肢，残等级为6级，客观上需要配置残疾辅助器具及其维修费用，经云南安的好残疾用具评估司法鉴定所鉴定为：“前臂肌电手假肢人民币20000元/具，每肆年更换一次，每年假肢维修费用是假肢价格的10%(即2000元)”，残疾赔偿辅助器具费参照残疾赔偿金的赔偿期限计算，即赔偿20年，故郭元松残疾辅助器具费及假肢维修费用应为140000元【（20年÷4年/次×20000元）+（20年×20000元×10%）】；8、郭元松主张交通费3000元，考虑到郭元松受伤住院45天的实际情况，交通费系合理支出，但诉请数额明显过高，酌定支持2000元；9、关于鉴定费问题，郭元松因伤残进行鉴定并支付了鉴定费用3400元，有相应发票为据，系客观上必然产生的费用，鉴于郭元松诉请鉴定费为3200元未超过实际产生的数额，予以确认；10、关于精神损害抚慰金的问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，造成严重精神痛苦是赔偿精神损害抚慰金的必要条件，郭元松因本次事故受伤被评定为6级伤残，必然会造成其在精神上的严重痛苦，符合精神损害抚慰金的赔偿要件，但郭元松主张的精神损害抚慰金50000元数额过高，酌定为10000元。上述费用及应赔偿金额总计548285.96元。至于郭元松主张住宿费1000元，因未提供相关证据佐证，不予支持。

关于本案赔偿责任的分担，根据本案郭元松因劳务受伤造成损失总计548285.96元的事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。”首先，根据本案查明的事实，即在庭审中***、桐城烟机公司均认可***系挂靠桐城烟机公司中标黔西南复烤厂面向社会招标烤片机维修项目，以及中标后***将黔西南复烤厂烤片机维修项目劳务部分以60000元价格承包给胡忠文，而胡忠文又将烤片机维修项目劳务部分全部转包给郭元松，以及将***支付的预付款20000元一并转给郭元松，郭元松已按照承包协议提供劳务按时完成烤片机维修项目，对此***未持异议，而且维修工程完工后***将劳务费余款40000元直接支付给郭元松。由此郭元松系烤片机维修项目劳务部分的实际承包人，故***与郭元松系雇佣关系。***作为接受劳务一方，在雇请郭元松维修烤片机期间负有采取相应的安全防范措施和管理监督等方面的义务，但其未充分尽到上述义务，对郭元松右手被烤片机绞伤事故的发生存在主要过错，应承担60%的民事责任。而桐城烟机公司明知***没有复烤厂烤片机维修的相应资质，仍然由***挂靠本公司投标并中标黔西南复烤厂烤片机维修项目，依法应与***承担连带赔偿责任。其次，郭元松在承包烤片机维修项目劳务后，因在质保期间内对烤片机进行维修时违规操作，即在烤片机运转的情况下把手伸进烤片机进行标记，对违规操作可能发生的危险应当有所预见，且未采取相应的安全防范措施进行应对，其忽视安全和注意义务，导致自己遭受人身损害，存在较大过错，应自行承担30%的民事责任。至于郭元松诉称2017年10月到黔西南复烤厂对烤片机进行维修系***另以佣金10000元雇请其维修烤片机，但郭元松未提供相关证据证明自己的主张，对此不予认定。第三，基于黔西南复烤厂对于***挂靠桐城烟机公司进行投标并中标本单位烤片机维修项目毫不知情，桐城烟机公司有相应资质，且黔西南复烤厂对外招标及中标烤片机维修项目程序中未违反相关规定。同时，郭元松、***及桐城烟机公司亦未提供证据证明，黔西南复烤厂在对外招标及中标烤片机维修项目中存在明知***挂靠桐城烟机公司并同意投标及中标的情形。故对于***及桐城烟机公司应当承担的赔偿责任，黔西南复烤厂不应承担连带责任。然而，根据《中华人民共和国安全生产法》的规定，生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位对承包单位、出租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时整改。虽然黔西南复烤厂按照相关规定与桐城烟机公司签订了烤片机维修项目合同、安全管理协议书及施工安全协议书等，但在烤片机维修项目中的安全生产工作没有统一管理及定期进行安全检查，使郭元松在烤片机维修中违规操作，没有及时整改，导致发生安全事故。黔西南复烤厂未充分尽到管理、监督的义务，存在一定过错，应承担10%的民事责任。第四，根据本案查明的事实来看，胡忠文虽然与***签订了烤片机维修项目承包协议，但其又将烤片机维修项目劳务部分全部转包给郭元松，以及将***支付的预付款20000元一并转给郭元松，郭元松已按照承包协议提供劳务按时完成烤片机维修项目，对此***未持异议，而且维修工程完工后***将劳务费余款40000元直接支付给郭元松。由此，胡忠文与郭元松不属于雇佣关系，对于郭元松因维修烤片机时受伤没有过错，故胡忠文不应承担赔偿责任。综上，郭元松因劳务受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费及假肢维修费用等损失共计548285.96元，依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，结合各方当事人的过错程度和本案的实际，由***、桐城烟机公司连带赔偿郭元松损失328972元（548285.96元×60%），扣除已付58000元，实际支付应赔偿的损失270972元；黔西南复烤厂赔偿郭元松损失54829元（548285.96元×10%），其余损失郭元松自行承担。据此，一审法院判决：一、由***、桐城市烟机建材设备有限公司于本判决生效后十五日内连带赔偿郭元松因劳务受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费及假肢维修费用等损失328972元，扣除已付58000元，实际支付应赔偿的损失270972元；二、由贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂于本判决生效后十五日内赔偿郭元松因劳务受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费及假肢维修费用等损失54829元；三、驳回郭元松的其余诉讼请求。案件受理费3700元，减半收取1850元，由郭元松负担950元，***、桐城市烟机建材设备有限公司共同负担750元，贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂负担150元。

本院二审中，黔西南复烤厂围绕上诉理由向本院提交以下证据：贵州烟叶复烤有限责任公司《安全检查表》原件一份，贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂生产班运行记录原件两份。拟证明黔西南复烤厂在郭元松受伤当天对该厂的生产现场进行安全检查，现场具备安全生产条件，在事故发生当天，也如实记录了当天发生的安全事故，黔西南复烤厂已尽到现场的安全监督义务，不存在《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定的行政处罚情形，且当天复烤厂维修记录是复烤厂自己的维修人员维修的记录，郭元松是2017年10月18日上午10点才进入厂内，未进行任何维修行为，后伸手做标记受伤。

郭元松质证意见：《安全检查表》是2017年10月15日到10月25日的，系复烤厂单方制作，没有黔西南复烤厂加盖印章，没有郭元松签字，亦无桐城烟机公司签字盖章，这是针对黔西南复烤厂内部人员的安全检表，真实性不认可，《安全检查表》反映不出来是否进行实际检查；对第一页生产班运行记录，该份证据可以证明郭元松是在检查烤片机链条过程中受伤的事实，没有黔西南复烤厂加盖印章，没有郭元松签字，亦无桐城烟机公司签字盖章，这是针对黔西南复烤厂内部人员的安全检表，真实性不认可，同时可以看出，在郭元松受伤之前没有对郭元松进行安全教育及警示；对第二页生产班运行记录，该证据能够证明烤片机是存在问题的，更换烤片机链条，证明了郭元松在实际检修且在实际检修过程中受伤。

胡忠文质证意见：质证意见与郭元松一致，同时补充郭元松受伤并不在胡忠文与***约定的相关质保期内受伤。

***、桐城烟机公司质证意见：对证据的真实性予以认可，但烤片机问题是出现在质保期内。

经举证、质证，本院认证意见：《安全检查表》、黔西南复烤厂生产班运行记录系郭元松受伤当天黔西南复烤厂对生产运行的安全检查及相关设备检修等的记录，本院予以采信。

本院除对一审查明的基本事实予以确认外，另查明，2016年7月13日，黔西南复烤厂设备科印章的《安全告知书》，***、郭元松均在该《安全告知书上》签字，同时，***、郭元松亦在《黔西南复烤厂烤片机维修入厂施工人员安全培训记录》上签字。2016年7月13日，以黔西南复烤厂为甲方，桐城烟机公司为乙方，签订一份《施工安全协议》，就本案烤片机维修项目明确甲乙双方的安全责任，甲乙双方及甲方黔西南复烤厂设备科均在该协议上加盖印章，曹龙田作为甲方部门负责人签名，***作为乙方项目负责人签名。2016年12月5日，黔西南复烤厂对案涉烤片机维持项目出具项目验收单。再查明，黔西南复烤厂与桐城烟机公司签订的《黔西南复烤厂烤片机维修项目承包协议》对安全条款约定为“乙方（桐城烟机公司）进场施工前，与甲方（黔西南复烤厂）设备管理部门签订《安全施工协议》并提供甲方安全科要求的相关文件、材料，对乙方在施工过程中出现的任何安全事故，由乙方完全负责¨¨。”同时查明，桐城烟机公司营业执照载明的经营范围为“烟机配件、自动控制仪器及配套件研制、开发、生产、销售，烟机设备自动化工程改造及技术转让、咨询，建材设备制造、化工材料销售，尼塑制品加工”。同时，经本院组织各方当事人询问，各方当事人对一个烤季均认可为每年9月至次年5月。

本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：1.关于黔西南复烤厂是否应对郭元松的损失承担赔偿责任的认定；2.一审对***、桐城烟机公司、郭元松应承担的责任比例划分是否适当。

关于争议焦点一。本案黔西南复烤厂因烤片机维修项目对外招标后，桐城烟机公司中标并与黔西南复烤厂签订《贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂烤片机维修项目合同》，从该合同约定内容来看，系黔西南复烤厂将烤片机维修项目发包给桐城烟机公司完成，由该公司向黔西南复烤厂交付工作成果。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，桐城烟机公司与黔西南复烤厂系成立承揽合同关系。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，承揽合同关系的定作人黔西南复烤厂是否承担赔偿责任，主要审查其是否有定作、指示或选任过失。经查，首先，桐城烟机公司营业执照载明的经营范围为“烟机配件、自动控制仪器及配套件研制、开发、生产、销售，烟机设备自动化工程改造及技术转让、咨询，建材设备制造、化工材料销售，尼塑制品加工”，从其经营范围来看，该公司作为烟机配件研制、开发、生产销售，烟机设备自动化工程改造及技术转让企业，足以认定其具备案涉项目的维修资质，黔西南复烤厂对此并无定作、选任过失。其次，并无证据证明黔西南复烤厂对烤片机维修项目存在指示方面的过错，亦无证据证明黔西南复烤厂明知***并无资质而借用桐城烟机公司资质。相反，从黔西南复烤厂与桐城烟机公司签订的《贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂烤片机维修项目合同》关于安全事故的责任承担及质保期的约定，以及***、郭元松均在黔西南复烤厂《安全告知书上》、《黔西南复烤厂烤片机维修入厂施工人员安全培训记录》上签字确认的行为，同时黔西南复烤厂与桐城烟机公司签订的《施工安全协议》亦对双方安全责任进行明确，可证实黔西南复烤厂已经尽到合理的安全告知、安全培训等审慎注意义务，其对郭元松的损失不应承担赔偿责任。一审以黔西南复烤厂未尽到管理监督义务为由认定其对郭元松的损失承担10%的赔偿责任不当，予以纠正。黔西南复烤厂关于其不应承担赔偿责任的上诉理由成立，予以采纳。

关于争议焦点二。首先，从本案***与胡忠文于2017年7月14日签订的《黔西南复烤厂烤片机维修项目承包协议》约定的工程时间为30天，以及工程质量要求在复烤厂生产一个季度过程中如果出现由于维修造成的质量问题，乙方（胡忠文）负责无偿在指定的时间内到达现场处理等，而经本院核实，胡忠文、***均认可协议约定的检修项目实际系由郭元松实施，同时均认可工程时间30天系从进场时间即2016年7月13日开始计算，双方约定的质保期应在次年5月即2017年5月期满，此时，双方协议履行完毕。而本案郭元松系在2017年10月18日受伤，因此，不属于胡忠文与***约定的质保期内，即在郭元松受伤时，胡忠文与***的合同已经履行完毕。本案中，郭元松系受***的通知指派开展维修工作与胡忠文无关，故胡忠文对郭元松的损失不应承担赔偿责任，一审对此认定正确本院予以确认。

现可认定，桐城烟机公司对外承接案涉修理业务后，实际将该业务交由无资质人员***组织施工。郭元松受伤此次的检修工作系由***让郭元松前来检修导致，因此，桐城烟机公司、***就案涉项目存在合意资质借用行为，该行为亦与无资质人员***指示郭元松实施检修工作并受伤具有因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于共同实施侵权行为应承担连带赔偿责任的规定，***、桐城烟机公司应共同对郭元松的损失承担连带赔偿责任。郭元松作为实际检修人员，在经安全提示告知情况下，仍在检修过程中未断电保障安全，在机器运转的情况下违规冒险操作，违反操作常识导致损坏后果发生，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于被侵权人对损害发生具有过错可减轻侵权人责任的规定，本案应减轻侵权方的赔偿责任。结合郭元松的过错情况可减轻对方35%的赔偿责任。综上，结合各方过错情况，现认定***、桐城烟机公司连带承担65%的赔偿责任，即为356385元（548285.96元×65%），扣除已付的58000元，实际应支付赔偿的损失为298385元。

关于***、桐城烟机公司所提应以农村居民标准计算郭元松残疾赔偿金的问题，结合郭元松所从事的案涉项目烤片机检修工作系带有一定技术性且在卷证据证明其长期从事本项工作，其获取的非农收入亦系其家庭主要生活来源，一审按城镇居民标准计算并无不当，本院予以确认。

综上，***、桐城烟机公司上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持；黔西南复烤厂上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）

项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初8337号民事判决；

二、由***、桐城市烟机建材设备有限公司于本判决生效后十五日内连带赔偿郭元松的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费及假肢维修费用等损失共计298385元；

三、驳回郭元松的其余诉讼请求;

四、驳回***、桐城市烟机建材设备有限公司的上诉请求。

一审案件受理费3700元，减半收取1850元，由郭元松负担1038元，***、桐城市烟机建材设备有限公司共同负担812元；二审案件受理费7400元，由郭元松负担3247元，***、桐城市烟机建材设备有限公司共同负担4153元；

本判决为终审判决。

审 判 长　刘筱青

审 判 员　陆金凤

审 判 员　付　君

二〇一九年六月二十日

法官助理　秦　菊

书 记 员　唐　尹