某某与某某、新疆卓越投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新0203民初481号

原告：***，男，1988年3月13日出生，回族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：杨建兴，新疆万和律师事务所律师。

被告：***，男，1972年12月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

委托诉讼代理人：张继文，湖北中伟律师事务所律师。

被告：新疆卓越投资集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市南公园西路**。

法定代表人：章和汉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马振东，新疆同创律师事务所律师。

被告：新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司，，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市友谊路**

法定代表人：苏云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯鹏，男，该公司员工。

第三人：盛爱武，男，1970年8月5日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。

原告***与被告***、新疆卓越投资集团有限公司（以下简称卓越投资集团）、新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司（以下简称卓越房地产克拉玛依分公司）、第三人盛爱武建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月27日公开开庭进行审理后，依被告***申请追加盛爱武为第三人参加诉讼。因双方争议大，裁定转为普通程序，于2020年9月15日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人杨建兴，被告***及其委托诉讼代理人张继文、被告卓越投资集团之委托诉讼代理人马振东到庭参加诉讼，被告卓越房地产克拉玛依分公司之委托诉讼代理人侯鹏参加了第一次庭审，被告卓越房地产克拉玛依分公司经传票合法传唤无正当理由未参加第二次庭审，第三人盛爱武经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．被告***支付工程款2248817.10元、逾期利息（以2248817.10元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2019年11月1日起计算至款项付清之日止）；2．被告***支付质保金178000元；以上合计2426817.10元；3．被告卓越投资集团、卓越房地产克拉玛依分公司对上述款项承担连带责任。事实与理由：2018年3月，被告卓越房地产克拉玛依分公司与卓越投资集团签订合同，约定卓越房地产克拉玛依分公司将位于克拉玛依市城南商业区的万兴商业中心二次装修项目发包给卓越投资集团承建。2018年3月21日，原告与被告卓越投资集团的经理***签订了《项目转让协议》，协议约定***将万兴商业中心二次装修项目转让给原告，转让价格240000元。签订后，原告履行了支付义务并进行了施工。施工中工程进度款先由卓越房地产克拉玛依分公司结算给卓越投资集团，再由卓越投资集团结算给***，之后***再结算给原告。2018年11月，万兴商业中心二次装修项目竣工，2019年底，该项目已经验收合格投入使用。整个装修项目的工程款合计为3593777.10元，质保期1年，截止至2020年1月14日，质保期期限已经届满，质保金应予返还。被告欠付原告工程款2248817.10元、质保金178000元。卓越房地产克拉玛依分公司是工程发包人，根据司法解释，其明知***是没有资质的个人，而把其作为违法分包人对待，与其结算，存在过错，应当承担未付款的连带责任。发包人大部分已支付款项基本上都是以物抵债形式，但没有向***过户，不属于有效协议，故原告要求支付现金。原告施工过程中，***找来盛爱武帮原告进行施工。但盛爱武的工程款应当由原告结算支付，不应当由***直接支付。***把整个工程转给了原告，而结算款项是由卓越房地产克拉玛依分公司、***、***三人进行的结算，与盛爱武没有关系。原告认为，既然***把整个工程包给原告，就应该由***对外支付工人的款项，盛爱武的工程款不应当在本案中从***的应收款项中直接扣除，盛爱武具体应当得到多少钱，属于盛爱武和***之间的事情，应当另案处理。被告欠付原告的工程款，经原告多次催款未果，为维护合法权益，诉至法院，判如所请。

被告***辩称，原告所述与事实不符，原告没有全面履行项目转让协议，中间有停工、未完工情况。1.2018年3月，卓越房地产克拉玛依分公司与卓越投资集团签订了《建设工程施工合同》，由卓越投资集团承包克拉玛依市城南商业区万兴商业中心二次装修项目，约定合同总价35%即1250000元以房屋所有权的形式折抵工程款。***实际承包了该项目，并于2018年3月21日与原告签订《项目转让协议》，将该项目转给原告施工，协议约定原告承认上述《建设工程施工合同》并严格执行该合同条款。原告施工期间，卓越房地产克拉玛依分公司按进度支付了工程进度款，原告无故多次停工，被告***多次催促，原告于2018年5月无故退场，***只能另行组织人员继续施工履行上述《建设工程施工合同》，***找的人是盛爱武，盛爱武于2018年5月18进场，2018年10月3日工程结束退场，***为此支出材料款、人工费合计643809元，该款项应当从原告应得的工程款中扣除。2.2019年1月17日，原告与***以及发包方卓越房地产克拉玛依分公司工作人员张兵就案涉工程款共同进行了结算，工程总价款为3593777.10元，扣减2909960元（含以房抵工程款的1250000元），应付工程款金额为663817.10元，并约定剩余工程款待资料报完，交工验收，发票开完交给甲方后再付。事后，***于2019年1月21日、2019年1月22日、2019年1月23日分三次向原告支付工程款共计709700元。3、***已经向原告代为支付工程进度款合计1799180元，依据合同约定扣除以房抵款1250000元，***累计向原告支付工程款3692989元，原告现未兑现的工程款仅剩以房抵款的1250000元，且原告需向***支付垫付款项643809元。4．原告没有交纳过质保金。***没有从原告工程款中扣留过质保金。质保金不用现金返还，是以房抵款。5．本案受益人是卓越房地产克拉玛依分公司，工程款应由该公司支付给原告，卓越房地产克拉玛依分公司应该在欠付工程款范围内承担责任，原告诉请的工程价款应该遵守上述《建设工程施工合同》以房抵款的约定，再扣除***为其完善未完工程垫付的工程款项后，提交竣工资料、开具发票给卓越房地产克拉玛依分公司，才可结算剩余工程价款，由该公司支付，原告至今未提供发票导致卓越房地产克拉玛依分公司无法支付工程尾款。综上所述，原告起诉***无事实依据和法律依据，应依法予以驳回。

被告卓越投资集团辩称，卓越投资集团确实与卓越房地产克拉玛依分公司签订《建设工程施工合同》，由卓越投资集团承包克拉玛依市城南商业区万兴商业中心二次装修项目，但卓越投资集团并没有转包给原告，卓越投资集团与原告没有形成合同关系，对原告与***签协议的事不知情，原告的工程款问题与卓越投资集团无关，原告起诉卓越投资集团没有法律和事实依据。本案工程款经原告、***、卓越房地产克拉玛依分公司共同结算，以房抵款是协议约定，应当有效。根据结算协议，剩余工程款在原告完成资料、开发票后支付，现尚未达到付款条件。请求驳回原告的诉讼请求。

被告卓越房地产克拉玛依分公司辩称，卓越房地产克拉玛依分公司作为发包人与卓越投资集团签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给卓越投资集团。***代表卓越投资集团和卓越房地产克拉玛依分公司签订的合同。卓越房地产克拉玛依分公司对***与原告签订的协议不知情。卓越房地产克拉玛依分公司按工程进度已全额付清工程款，余额是质量保证金与发票税金。结算时工程整体验收尚未完成，被告针对未完成的二次装修部分，另行雇工完成并产生210000元的费用，保留追究所有损失的赔偿权利。关于原告诉请的质保金178000元，是卓越房地产克拉玛依分公司扣留卓越投资集团的质保金，与原告无关。现在工程主楼已经竣工验收，二次装修项目尚未进行竣工验收，二次装修项目竣工验收资料不齐全，没有在城市建设档案馆备案，质保金应当从整体工程竣工验收后提出，现在提质保金不符合条件。二次装修项目的工程款通过结算已经全部付完，税金未在工程款中扣除。原告要求卓越房地产克拉玛依分公司承担连带责任突破了合同的相对性。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人盛爱武未答辩。本院在庭审中接通盛爱武电话，其在电话中述称，我在万兴商业中心装饰装修工程的施工时间是2018年5月18日至2018年10月3日。我认为应当由***按我和他的结算单确认的工程款643809元付钱，***已经给我支付了20多万元。2018年10月，***给我核算时，给我签过一个30多万元的工程量单子，***给我签字核算的工程量不是我在施工期间全部的工程量，只是木工的工作量，此外，还应当有瓦工、水电、油漆工，木工是我做的，水电、瓦工、油漆工只是带工人过去做，我对木工的具体数据很清楚，对其他的不清楚。***和我核算时***在场，当时算的我的工程款是30多万元，算完后，我继续干活，***说要从***的钱中扣出来。我是***找来干活的，不是***找我干活的，我认为应当由***给我付钱。2018年12月我找***给我结算并签了结算单，这份结算单包含木工、水电、瓦工、油漆工的工作量。水电、瓦工、油漆工人是我带过去的，工人找我要钱，***把钱给我，我再给水电、瓦工、油漆工钱，有的付完了，有的还差一部分。我和***的结算单中的1至11项、15项是木工活，12、13、14是油漆工，16项是水电工，17和18项是综合的。

本院经审理认定事实如下：2018年3月，被告***以被告卓越投资集团（合同乙方）的名义与被告卓越房地产克拉玛依分公司（合同甲方）签订《建设工程施工合同》，承包卓越房地产克拉玛依分公司开发的位于克拉玛依市城南商业区的万兴商业中心项目的公共区域内二次装修工程。该合同第一部分约定计划开工日期为2018年3月20日或甲方书面通知之日起三日内，计划竣工日期为2018年6月30日；合同价以合同附件一所列单价乘以甲乙双方认可的现场测量实际面积为工程总价，甲方以合同总价的35%房屋所有权抵扣给乙方作为工程款，抵扣时按签订合同期限内的销售价格为准，甲方支付乙方工程进度款时同步抵扣；综合单价包含的风险范围直接费、间接费、利润、税金、其他费，风险费用由双方协商确定。该合同第三部分第15条约定保修责任期自竣工验收合格之日起1年，扣留合同总价的5%作为质保金，扣留方式为万兴商业中心的房屋产权，甲方于质保期满后无条件为乙方办理合同总价的5%的保证金额并办理房屋所有权证；该合同还对其他事项做了约定。

2018年3月21日，被告***作为甲方与原告***作为乙方签订《项目转让协议》，将上述工程以240000元价款转包给原告***，协议约定“乙方须承认卓越投资集团与被告卓越房地产克拉玛依分公司签订的《建设工程施工合同》，并严格执行该合同条款”，并约定“乙方向甲方缴纳100000元履约保证金”，该协议还对其他事项做了约定。案外人马超作为原告的履约担保人在该协议上签字。原告***向被告***支付240000元。100000元履约保证金未实际支付。

案涉工程的施工时间为2018年3月至2018年11月。2018年5月18日至2018年10月3日期间，原告停过工，并于2017年7月14日、2018年9月26日出具过2份承诺书，2017年7月14日《承诺书》载明“承诺2017年7月25日前完成万兴商业中心二装项目二楼石膏板吊顶、公共卫生间蹲位桶板和门套、三楼石膏板吊顶（具备施工条件情况下）”，2018年9月26日《承诺书》载明：“承诺2018年10月6日前完成1-6层吊顶、乳胶漆、灯具、洁具安装工程。三层灯具在2018年10月12日完工。卓越投资集团在竣工后一个月内组织验收，否则视为工程合格，尾款在2018年11月付清。”被告***在2018年5月18日至2018年10月3日期间经原告同意找来第三人盛爱武对案涉工程的木工等部分项目进行了施工。2018年10月4日，原告***给被告盛爱武出具了工程量确认单，对价款未进行核算。

2019年1月17日，原告***、被告***、被告卓越房地产克拉玛依分公司就案涉工程进行结算并形成《万兴商业中心项目二装工程结算表》，该结算表总价明细载明了施工部位、施工面积、数量、材料规格、单价、小计金额、备注说明，其中“1-3层柱子UV板及旋转门双侧里面”备注为“不符合样品规定材质”，“1-3层扶梯不锈钢包装”备注为“未达到规定厚度”，“公寓四楼过道吊顶乳胶漆（月子会所）”备注为“完成半成品，按半价结算”，“公寓四楼过道墙面乳胶漆（月子会所）”备注为“完成半成品，按半价结算”，“办公区五楼办公室装修”备注为“按室内建筑面积测算”，“1、2、3楼男女卫生间集成吊顶”备注为“含灯具及排气扇”，“1-3层男女卫生间隔断”备注为“不符合材质要求”，“1-3层卫生间洁具配套及安装”备注为“未按照合同约定使用指定品牌洁具及实际数量少于合同规定数量”，“2-3层中庭立面石膏板乳胶漆”备注为“含上沿UV包边”，“2-3层扶梯侧立面石膏板乳胶漆”备注为“含栏杆内测及圆弧吊顶，石膏板弧度未达到1.2”，“售房部装修（及其配套设施）”备注为“洗手间未按要求配置，质量未达到原售房部施工要求”，“公寓6楼样板间（及其配套设施）备注为厕所换气扇厨房烟道需重新设置，未完善楼梯扶手”，“1-6层筒灯（月子会所除外）”备注为“含安装费”，“1-3层墙面乳胶漆”备注为“含腻子乳胶漆”，“1-3层大楼梯前室矿棉板吊顶”备注为“临时定价”，“2-3层大楼梯前室及电梯间登记移动人工费”备注为“临时定价”，“1-3层卫生间包管网”备注为“包工包料，临时定价”，“1-3层卫生间砌蹲便台包干价”备注为“包干价，地板，地板未做防水定价”，“防盗门及安装”备注为“临时定价”；总价合计357377.10元。该结算表扣减明细载明：1．已支付1400000元；2．扣减购房款1250000元（总金额＊35%）；3.扣减2018年5月26日罚单2600元（备注工程会议决定）；4.扣减2018年7月5日罚单500元（备注工程会议决定）；5.扣减2018年6月28日垃圾代清扫费3600元（备注工程会议决定）；6.扣减2018年7月26日安保工资及水电人员管理费2500元（备注工程会议决定）；7．扣减施工用水、用电费用4000元；8.扣减2018年6月4日拆卸原售房部灯具、大理石吧台及大理石沙盘按照市场价50%计价扣款15000元；9．代扣售房部门头及部分广告费16000元（备注由恒威数码彩印中心制作施工，双方已经签字确认）；10.代扣1-3层男女卫生间脚踏阀17000元（备注由克拉玛依磐石土方工程有限公司施工安装，双方已签字确认）；11.扣减2018年8月4日垃圾分摊清运费900元（备注工程会议决定）；12.扣减2018年11月28日垃圾分摊清运费900元（备注工程会议决定）；13．扣减样板间床垫3000元（备注由万兴商业售楼部垫付）；14.代扣5楼办公室安装推拉门费用2000元；15.代扣5楼办公室厕所地砖、墙砖材料费4860元（备注由嘉德福提供材料，双方已认可）；16．扣减质保金178000元（总金额＊5%）；17.5个大楼梯梁柱及旋转门内测大梁之前由总包作腻子处理，扣款5000元；18.扣减1-3层计量间外墙之前由总包作腻子处理，扣款4000元；扣款小计2909960元。合计：总金额3573777.10元－扣减金额2909960元=应付金额663817.10元。”结算表手写部分载明：“此次决算最终价双方确认为3593777.10元（总金额3573777.10元基础上增加20000元）再无争议，2019年1月17日支付工程款315000元，剩余工程款待资料报完，交工验收，发票开完交给甲方后再付”。原告***、被告***、被告卓越房地产克拉玛依分公司工作人员张兵分别在该结算表上签字，其中张兵签字日期为2019年1月14日，***、***签字时间为2019年1月17日。

《万兴商业中心项目二装工程结算表》所载已付款项均为被告卓越房地产克拉玛依分公司向被告***支付的工程款。1250000元以房抵款尚未实际履行。2019年1月17日以后，《万兴商业中心项目二装工程结算表》确定的剩余工程款，被告卓越房地产克拉玛依分公司未向被告***支付。被告***未向原告***付清工程款。双方因工程款支付问题发生争议，原告诉至本院。

另查，被告***向原告***付款的时间金额分别为：2018年5月14日150000元，2018年6月9日150000元，2018年7月5日200000元，2018年8月15日80000元，2018年8月30日280000元，2018年9月26日200000元，2019年1月21日240000元，2018年5月19日3500元，2018年5月21日10000元，2018年5月25日2500元，2018年5月25日3000元，2018年6月16日480元，2018年10月30日5000元，2018年11月8日5000元。合计1329480元。

另查，被告***、卓越投资集团均认可：***借用卓越投资集团的资质，和卓越房地产克拉玛依分公司签订的本案《建设工程施工合同》，该合同实际履行主体是卓越房地产克拉玛依分公司和***，卓越投资集团未参与该合同的履行，未向***收取管理费。

另查，各方当事人对案涉工程是否验收有争议，原告认为是2019年底验收合格投入使用，并提交2020年1月4日拍摄的万兴商业中心正门照片加以证明。三名被告认为尚未验收，被告卓越房地产克拉玛依分公司述称该照片是克拉玛依区商业局租用其商业楼部分门面房用于举办海宁皮草10天年货展，并非是万兴商业中心开业照片。

另查，被告***为证明“盛爱武工程款643809元，应当从《万兴商业中心项目二装工程结算表》中扣减，该结算表是对总工程量的决算，包含原告施工的价款”，另提交以下证据：《新疆卓越集团借款单》复印件、《盛爱武万兴工程结算单》、盛爱武2020年5月20日出具的书面证言及盛爱武身份证复印件。《新疆卓越集团借款单》载明“盛爱武余峰2018年10月8日借支134130元”。《盛爱武万兴工程结算单》由***和盛爱武签名，签名时间为2019年1月20日，内容载明项目名称、单位、数量、单价、合价，项目有“VU板、1-3层扶梯不锈钢包装、中庭石膏板安装（含骨架）、三层中庭吊顶（平顶）、三层中庭吊顶（异形顶）、中庭石膏板安装（不含骨架）、一层西门厅焊钢架及安装面层中千板、一层西门厅焊钢架及安装底层、吊顶轻钢龙骨石膏板隔断、二三层中庭VU板盖板面积、一层吊顶及一二层中庭连廊下收口、中庭石膏板乳胶漆、油漆工零工、一至三层大楼梯前室岩棉板吊顶、洁具、办公区五楼办公室装修、公寓6楼样板间及其配套设施”，结算金额“643809元”。盛爱武书面证言内容为盛爱武在万兴商业中心的施工范围、项目名称及工程款643809元。原告认可《盛爱武万兴工程结算单》中盛爱武工程量的真实性，原告认为与其2018年10月给盛爱武出具的工程量确认单一致，原告不认可《盛爱武万兴工程结算单》的价款，原告不认可《新疆卓越集团借款单》的真实性。被告卓越投资集团、卓越房地产克拉玛依分公司质证称对上述证据内容不知情，不认可上述证据的关联性。本院对上述证据进行审查后认为，《新疆卓越集团借款单》是复印件，既无原件核对，亦无其他证据印证，本院对其真实性不予认定。《盛爱武万兴工程结算单》由***与盛爱武签名形成，真实性、合法性、关联性予以认定。盛爱武书面证言是被告***在第一次庭审时作为其证人提交的证据，第二次庭审时盛爱武作为本案第三人，该书面证言应当视为盛爱武的书面陈述，结合本案其他证据能够认定盛爱武在案涉工程中施工的事实及施工项目，但不能证实具体的工程款。

另查，被告卓越房地产克拉玛依分公司为证明“被告***对案涉工程存在未完工及需要修复的情形，未完工及需要修复的地方由被告卓越房地产克拉玛依分公司垫资完工并修复，被告卓越房地产克拉玛依分公司为此支出材料费、人工费合计210000元。对施工质量问题，被告没有与原告联系，但被告与***联系过，***曾表示被告为修复而垫付的人工费、材料费等其回来再进行结算，其愿意从工程款中扣除，被告对该维修问题与***另行协商解决”，另提交以下证据：（1）《二装进度款明细》《二次装修工程财务付款说明》《账务凭证》。《二装进度款明细》载明14笔付款时间、金额、方式，其中工程款抵房方式为2018年9月25日317600元、2018年10月16日432400元、2018年12月18日200000元、2019年1月17日307821.98元，合计1257821.98元，现金付款合计1815000元，总计付款3072821.98元。《二次装修工程财务付款说明》载明“总工程款3593777.10元，付款金额3244960元，余款348817.10元。扣减13%税金467191.023元，扣减未完工的垫付款210000元，合计扣减677191.023元，现正与新疆卓越投资集团有限公司协调解决。”《账务凭证》为支付工程款的票据。拟证明卓越房地产克拉玛依分公司付款情况及款项已经付清。（2）落款时间为2019年1月14日的《万兴商业中心二装由甲方垫资完善修复的项目明细》及现场照片65张。被告卓越房地产克拉玛依分公司陈述称照片的拍摄时间有2019年之前的，有2019年之后的。原告质证称，对《新疆卓越投资集团有限公司二次装修工程财务付款说明》《账务凭证》真实性、合法性、关联性均不认可，原告对《卓越房地产克拉玛依分公司二装进度款明细》中以房抵款的部分不认可。原告对第（2）组证据真实性、合法性、关联性均不认可，原告认为2020年1月17日结算表中对未完成部分和不合格部分都已经进行了标注，垫资完善修复项目明细写于2019年1月14日，该部分的维修费用应该在结算单中予以扣除，而不应当由房产公司在不通知原告的情况下直接另行找人维修，所以原告认为维修项目明细不是真实发生的。被告***对第（1）组证据的真实性不认可，认为财务凭证有多处重叠，均无***的签字。对第（2）组证据的真实性不认可，认为修复项目明细制作时间在结算之前，照片显示不出万兴商业中心未完工程。被告卓越投资集团对第（1）组证据以房抵款不清楚，认为财务凭证记载的款项均为卓越房地产克拉玛依分公司与***的行为，与卓越投资集团无关，对付款说明需要核实，对扣减税金无异议。对第（2）组证据内容不知情。本院经审查认为，《二次装修工程财务付款说明》《二装进度款明细》所载付款情况均为被告陈述，因《万兴商业中心项目二装工程结算表》之后，卓越房地产克拉玛依分公司再未付款，故具体付款情况应当以各方签字确认的《万兴商业中心项目二装工程结算表》为准，本院对该二份证据的真实性不予认定。财务记账凭证真实。现场照片内容真实，来源合法，但没有拍摄时间的记载，无法确定是在结算之前还是在结算之后。《万兴商业中心二装由甲方垫资完善修复的项目明细》内容中没有具体维修时间、项目及费用的记载。

上述事实，有经当庭出示和质证的《建设工程施工合同》《项目转让协议》《万兴商业中心项目二装工程结算表》《收条》《转账凭证》《工程量确认单》《承诺书》《盛爱武万兴工程结算单》《新疆卓越集团借款单》《二装进度款明细》《二次装修工程财务付款说明》《账务凭证》《二次装修工程财务付款说明》《万兴商业中心二装由甲方垫资完善修复的项目明细》、照片及原、被告、第三人等证据陈述在案予以证实。

本院认为，案涉工程克拉玛依市城南商业区万兴商业中心项目的公共区域内二次装修工程属于建设工程，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，从事建设工程必须具备相应资质，建筑企业不得以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质承揽工程，禁止违法转包工程。被告***以被告卓越投资集团的名义与被告卓越房地产克拉玛依分公司签订《建设工程施工合同》承揽案涉工程，并与工程建设方卓越房地产克拉玛依分公司进行结算，被告***与被告卓越投资集团的行为实质是无施工资质的个人借用企业施工资质承揽工程，双方形成挂靠关系，违反法律禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定为无效民事行为。被告***承揽案涉工程后，又与原告***签订《项目转让协议》，将案涉工程违法转包给原告***，同理，该行为亦认定为无效民事行为，二人签订的《项目转让协议》为无效合同。

本案争议焦点：1．案涉工程款、质保金的支付条件是否成就；2．第三人盛爱武参与施工的工程款和原告***的工程款应当分别由谁支付；3．被告***以被告卓越投资集团的名义与被告卓越房地产克拉玛依分公司签订《建设工程施工合同》约定的35%工程款和5%质保金能否用以房抵债的方式支付。

关于争议焦点1。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程施工时间为2018年3月至2018年11月，双方对是否竣工验收有争议，卓越房地产克拉玛依分公司认可“核完工程量后交付使用”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案事实表明，案涉工程已经核完工程量、结算、交付使用，应当认定为竣工验收合格，原告***作为实际施工人可以请求支付工程款。同时，案涉工程约定了质保期，认定为竣工验收并不免除实际施工人在质保期内的保修义务和建设工程合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量保修义务。

关于工程款的支付时间。《万兴商业中心项目二装工程结算表》经案涉工程发包人、违法转包人、实际施工人签字确认，是各方当事人的真实意思，可以作为处理本案工程款纠纷的结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间有约定的，从其约定，没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，应付款时间为交付之日，建设工程没有交付的，应付款时间为竣工结算文件之日，建设工程未交付，价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。《万兴商业中心项目二装工程结算表》约定“剩余工程款待资料报完，交工验收，发票开完交给甲方后再付”，对具体付款时间未做明确约定，案涉工程已经实际交付，付款时间应当为工程交付之日。关于交付时间，原告述称案涉工程2019年年底验收合格投入使用，卓越房地产克拉玛依分公司述称核完工程量后交付使用，故本院认定交付时间为2019年年底。被告应当于2019年年底支付剩余工程款。

关于质保期和质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定了质保金返还期限的，按照其约定。案涉《建设工程施工合同》约定的质保期为1年，《项目转让协议》约定按《建设工程施工合同》履行，故本院认定案涉工程质保期为1年。案涉工程交付时间为2019年底，质保期尚未届满，质保金的返还条件尚未成就，故本院对原告现在要求支付质保金的诉讼请求不予支持，原告可待质保期届满后再另行主张质保金。

关于争议焦点2。***与***签订《项目转让协议》将案涉工程以240000元的价款违法转包给***，盛爱武虽是***找来施工的，但根据***陈述“找盛爱武干活之前，当时没有说退，只是原告不接电话，工程不能停，工地上没有人干。”“盛爱武2018年10月初走后，剩下的活是***干的”，***找盛爱武施工的同时，***并未退场终止施工。***述称“盛爱武是包工不包料，人工比材料贵，按实际结算的，结合施工的情况，我和盛爱武协商一致确定单价”，“***是包工包料的，跟***是按照卓越投资集团与被告卓越房地产克拉玛依分公司《建设工程施工合同》结算的”，***与盛爱武在2018年10月4日核算签署过盛爱武的工程量确认单，根据上述施工与结算情况可以认定，***通过《项目转让协议》将案涉工程中的权利义务一并违法转包给***后，***以实际施工人的身份组织施工，并以实际施工人和包工人的身份与卓越房地产克拉玛依分公司、***签订《万兴商业中心项目二装工程结算表》最终进行结算。***中途经***同意找盛爱武对部分项目进行施工，盛爱武的工作应当视作***施工内容的一部分，实际上盛爱武的工程量也是由***先与盛爱武进行核算的，同时，盛爱武又是***找来的施工人员，故盛爱武的工程款应当与***、***共同核算后，由***和***共同支付。***的工程款应当由***支付。

由于本案中***与盛爱武签字的《盛爱武工程量确认单》虽核算了工作量但未核算价款，而***与盛爱武签字的结算单虽核算了价款但未经***签字确认，***在庭审中对《盛爱武万兴工程结算单》亦不认可，该结算单对***不发生法律效力，三人在诉讼中亦未就工程款协商一致，故不能依据***与盛爱武的《盛爱武工程量确认单》、***与盛爱武的《盛爱武万兴工程结算单》认定盛爱武应得的工程款金额，盛爱武的工程款应另案向***、***共同主张。

被告卓越房地产克拉玛依分公司作为案涉工程的发包人，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在欠付工程款的范围内向原告***支付工程款。

被告***借用被告卓越投资集团的资质违法承揽案涉工程，案涉《建设工程施工合同》的实际履行主体是卓越房地产克拉玛依分公司和***，被告卓越投资集团虽为被挂靠企业，但未参与该合同的履行，未向挂靠人***收取管理费，同时，被告卓越投资集团亦非原告的合同相对人，原告要求被告卓越投资集团承担连带付款责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点3。根据查明的事实，《万兴商业中心项目二装工程结算表》确定的扣款2909960元中含1250000元工程款和178000元质保金是以房抵债。案涉《建设工程施工合同》约定了35%的工程款和5%质保金以房屋产权形式支付。***与***签订合同之前将《建设工程施工合同》复印件交付***，***签合同之前知晓建设工程施工合同内容，据此可以认定以房抵债是各方当事人签合同之前知晓并同意的付款方式。但是，以房抵债仅仅是一种债务履行方式，并非债务本身，且至今尚未履行，不能以此作为免除该项债务的事由，原告仍有权要求继续履行支付剩余工程款的债务，具体的履行方式可以由双方在履行过程中协商确定。

根据《万兴商业中心项目二装工程结算表》，扣款项目中其他扣款金额为81960元（2909960元－已付款1400000元－35%抵房款1250000元－5%质保金178000元）。被告***向原告***已付款1329480元，还应当向原告***支付的剩余工程款为2004337.10元（结算总价款3593777.10元－应扣款81960元－已付款1329480元－质保金178000元），其中含抵房款1250000元。被告***主张其与盛爱武结算的工程款643809元应当从原告应得的工程款中扣除，如前所述，该价款未经过***确认对***无法律效力，亦无证据证实***已经实际支出了该笔款项，故本院对***要求从***的工程款中扣减643809元的意见不予采纳。

关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。案涉工程付款时间为2019年年底，被告***至今未付清剩余工程款，应当支付利息，利息从2020年1月1日起计算至原告主张的实际付清之日。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，即：2020年1月1日至实际付清之日止的利息，以未付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

被告卓越房地产克拉玛依分公司向被告***已付款1715000元（已付款1400000元＋已付款315000元），还应当向被告***支付的剩余工程款为1618817元（结算总价款3593777.10元－应扣款81960元－已付款1715000元－质保金178000元），其中含抵房款1250000元。被告卓越房地产克拉玛依分公司在欠付被告***工程款1618817元的范围内向原告***承担付款责任。原告要求被告卓越房地产克拉玛依分公司对被告***的全部欠款承担连带付款责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告卓越房地产克拉玛依分公司认为案涉工程款通过结算已经全部付完的意见与查明的事实不符，本院不予支持。被告卓越房地产克拉玛依分公司提交的现场照片能够证实案涉工程存在需要维修的情形，但不能明确照片拍摄时间，其提交的维修项目明细未记载维修时间、金额，亦无支付维修费的凭证，其提交的垫资修复项目明细的落款时间在三方结算之前，且三方结算表对不符合规定和约定的情况作了标注和处理，并写明“此次决算最终价双方确认……再无争议”，结算表确定的是双方再无争议的最终支付价款，故本院对被告卓越房地产克拉玛依分公司认为应付款中应当扣减210000元维修费的意见不予认定。关于税金，双方在合同中约定合同单价含税金，在结算时未扣减税款，三方约定由原告开具发票，故具体税额应由原告在开具发票时由税务机关核算确定，并由***自行承担应缴税款，本院对被告卓越房地产克拉玛依分公司认为应当从工程款中扣减13%税金的意见不予采纳。

关于原告要求被告卓越房地产克拉玛依分公司对欠付工程款的利息承担连带责任的诉讼请求，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人仅在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，并非将发包人视为实际施工人与违法转包、分包人合同关系中的相对人，承担因违法转包、分包未能完全履行债务产生的一切责任。该条规定旨在为较大限度的保障农民工工资的及时、完全给付所设定，因迟延付款产生的损害赔偿责任，其本质上仍是与原告存在直接转包关系的违法转包人即被告***未能如期付款所致，故仍应遵守合同相对性，由被告***承担相应的逾期付款利息损失。故，本院对原告要求被告卓越房地产克拉玛依分公司对被告***欠付工程款的利息承担连带责任的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起三日内向原告***支付工程款2004337.10元，支付逾期利息（以2004337.10元为基数，自2020年1月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司对上述工程款中的1618817元向原告***承担连带付款责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26214.54元，邮寄送达费329.20元，由原告***负担4777.74元，被告***负担21766元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。

审　　判　　员　　　雷晓霁

人民　陪　审员　　　袁苡芬

人民　陪　审员　　　史执成

二 Ο 二 Ο 年 十 月 二 十 九 日

书　　记　　员　　　刘　娟