***、**将等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新22民终408号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月12日出生，住浙江省杭州市。 委托诉讼代理人：***，新疆新创律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：**将，男，1968年7月22日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 委托诉讼代理人：***，新疆新创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***建工程施工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路52号。 法定代表人：***，职务，总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆众托律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月17日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年12月16日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 上诉人***、**将因与被上诉人***建工程施工有限责任公司（下称**公司）、***、***建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2022）新2223民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人***、**将的共同委托诉讼代理人***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***，***及其委托诉讼代理人***，***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、**将上诉请求：一、撤销伊吾县人民法院（2022）新2223民初132号民事判决书。***、**将不服的金额为1，330，000元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、***、**将为本案案涉工程的实际施工人。在一审中提供的证据足以证明案涉工程系***、**将进行了主要投入而完成的。首先，***、**将在一审中出示的相关票据证实主要材料系其购买。案涉工程的劳务则由***、**将全部完成。其次，从***、**将与***的约定看，案涉工程的主要材料由***、**将负责的，而非是其他工地的剩余材料。第三，发回重审的裁定认定***为实际施工人，违反了两审终审的基本原则，系程序违法，不应作为定案依据。***、**将完成了工程并已实际投入使用。一审法院调取的审核报告应当作为定案依据。***、**将计算工程款数额中地基变更部分、围墙、大门的工程款数额均来源于审核报告，***、锅炉房、配电室等均按证人***证实的每平方米1，500元计算。一审法院驳回诉讼请求明显错误。 **公司辩称，***、**将不是案涉工程的实际施工人，与**公司无关，无权向**公司主张工程款。一审法院判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 ***辩称，***、**将不是实际施工人。本案经多次审理，已经确定***是案涉工程的实际施工人。从招投标、前期准备、实际付款以及初验、复验、保障工程质量等各方面，均可认定***挂靠**公司资质，现场负责、参与管理到竣工验收的各环节都能说明***是案涉工程的实际施工人，应驳回上诉，维持原判。 ***辩称，工程具体施工是***负责的，我没有参与。 ***、**将向一审法院起诉请求：1．判令**公司及***、***共同支付工程款共计2，300，000元及利息（利息按同期银行贷款利息从2015年12月1日至实际付款之日）；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月，**公司中标承建哈密公路管理局伊吾分局城郊养护站建设项目工程，即将工程转包给***，***又将工程交给***施工，***找***、**将等人施工，双方未就施工的相关内容签订书面协议。该工程2016年8月通过验收。2018年9月10日案涉工程审计报告认定，该工程报审的结算造价4，552，951.39元，审定结算造价为4，197，202.33元；主要核减原因分析：1．扣减多计的材料调差；2．扣减多计围墙工程量；3．扣减多计签证土方工程量，多计锅炉房一栋。审定中的造价高于合同价1，468，402.33元，主要原因增加电采暖、外线架设、室外围墙、大门、基础加深等。该工程施工过程中，**公司向***给付工程款共计2，150，694元；***先后向***、**将支付人工费、工程款、工资等共计1，240，000元；**公司向***代支付工资200，000元。后双方对施工费用结算产生争议，引发诉讼。一审法院认为，本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法的规定认定无效。**公司将工程转包给***，***又将工程转包给***，上述转包行为违反法律的禁止性规定，依法认定无效。该解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。案涉工程施工中实际施工人的认定，（2020）新22民再27号民事裁定书认定***是实际施工人，本案不在重复赘述。**将、***不是实际施工人，其要求**公司、***承担责任，没有法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**将、***组织人员参与案涉工程施工，***向其支付1，240，000元费用，**将、***另行主张工程款2，300，000元，就其主张相对应的工程量，施工价格，材料费、劳务费等相关内容均无证据支持，依举证规则应由**将、***自行承担举证不利的法律后果。综上所述，**将、***要求***、**公司、***支付工程款的诉讼请求缺乏法律依据和事实依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回***、**将的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。***、**将提交伊吾县劳动监察卷宗中记载“…如有材料未到造成延期***负责2015.7”，拟证明***、**将系实际施工人。经质证，**公司认为此证据不属于新证据，在原一审审理时已经质证，且**公司未参与，对证据的真实性与关联性不发表意见；***认为此证据已经过质证，不属于新证据，且此证据系案外人***起诉***、**将的证据，不能证明本案的基本事实；***认为自己不清楚此事。经核查伊吾县人民法院（2018）新2223民初54号案卷，***、**将提交的此份证据，已经各方当事人质证并发表质证意见。本院确认此份证据不属于新证据，且不能证实其系实际施工人。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，双方当事人争议焦点一、案涉工程的实际施工人应如何确定；二、案涉工程应当如何结算。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对争议焦点进行分析评判如下： 一、关于案涉工程的实际施工人应如何确定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款规定，下列事实，当事人无须举证证明：…（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；…第二款规定，…前款第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，***、**将与***未就案涉工程施工内容签订书面协议，***认可有一部分是***、**将的其他工地剩余材料，支付的其他材料款是***、**将代其购买，由其将款支付给***、**将的。***、**将称已履行了实际施工人的义务，应当认定为本案案涉工程的实际施工人，其提交证据不足以推翻本院（2020）新22民再27号民事裁定确认的基本事实。一审法院认定***系案涉工程实际施工人并无不当，本院予以维持。 二、关于案涉工程应当如何结算的问题。***、**将在一审法院提出按照预估工程总价款3，400，000元计算，扣除已付款1，100，000元，主张应付工程款2，300，000元；二审期间其提出调取审计报告后，应当其中一部分按照每平米1，500元计算工程款，另一部分按照审核报告数额计算，主张应付工程款1，330，000元，***、**将两次主张不一致，仅有其口头陈述，提交的相关证据无法形成有效的证明效力，且***亦均不认可，故***、**将的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院依举证规则，将举证责任由***、**将承担，并结合案件实际情况由其自行承担举证不利的法律后果，并无不当，本院予以维持。 综上所述，***、**将的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16，770元，由***、**将负担。 本判决为终审判决。 审判长　朱　滢 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十二月二十九日 书记员　刘　微