***建工程施工有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新22民终490号 上诉人（原审被告）：***建工程施工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路52院。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆众托律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月26日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 委托诉讼代理人：***，新疆君始律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月4日出生，住湖北省石首市。 委托诉讼代理人：***，湖北子龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月26日出生，住湖北省监利市。 委托诉讼代理人：***，湖北子龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：哈密市伊州区教育局，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区融合南路12号教育大厦。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，男，该局项目办主任。 上诉人***建工程施工有限责任公司（以下简称***司）因与被上诉人***、***、***、哈密市伊州区教育局（以下简称伊州区教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2022）新2201民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2022年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人***司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人***，被上诉人伊州区教育局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2022）新2201民初1376号民事判决，依法改判***司不承担付款及利息责任，上诉金额为213，785.6元。事实和理由：一、一审判决对涉案工程的维修款及材料款未予认定存在错误。***挂靠***司与原哈密市教育局（现伊州区教育局）签订合同涉及本案工程。***司提供伊州区教育局出具的说明一份、打款凭证及维修人员（***）的证人证言，足以证明由于***等未按约定履行相应的维修义务，致使***司支出人工费94，554元及材料费39，361.50元，一审法院未对此事实予以认定错误。二、***司与***等之间属挂靠关系，***、***、***与伊州区教育局之间存在事实上的合同关系，***司不应承担责任。三、***司不应承担利息损失。***、***、***三人之间系合伙关系，该工程款无法发放是因三合伙人之间存在纠纷，***司向其中任意一人发放工程款均受其他合伙人反对，故涉案利息的产生是因***等三人无法达成合意，***司对此无过错，不应承担利息损失。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。 ***辩称，一、*****张人工费94，554元、材料费39，361元的上诉理由不成立。（一）涉案工程后期事项全部由***完成，2016、2017年涉案工程相继竣工，2018年7月16日完成审计工作。审计结束后，***一直在哈密，从未接到***司进行维修事项的任何通知。（二）*******修费的证据是打印的《第十中学宿舍楼水暖电维修的情况说明》，该说明是事后形成，没有原始用工记录，不能证明与涉案工程之间的关系。（三）***司提供的材料款单据39，361.50元仅有伊州区友谊路**信物资经销部的销售清单，未提供发票及付款凭证，货物是否运送至涉案工地亦不能确定，不应支持。二、***等人有权向********。本案付款方式为伊州区教育局将工程款支付给***司，再由***司扣除管理费及税金后支付给***等人。伊州区教育局现仅欠***司工程款79，870.10元，但***司收到工程款后截留不向***等人支付，应当承担付款责任。三、***司应当支付欠付工程款利息。（一）原审确定本案利息起算时间正确。（二）伊州区教育局已经将工程款支付给***司，但是***司从2019年开始不支付工程款，款项一直在公司账户，自然也产生利息。 ***，***辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***司上诉理由均不能成立。（一）维修款和材料款不予认定正确，***司没有通知***、***需要维修，也没有提供伊州区教育局向***司提供需要维修的通知及相关证明，仅凭伊州区教育局的情况说明，无法证明需要维修的目的，庭审中伊州区教育局称其对维修不知情，一审未支持正确。（二）一审法院认定***司与***、***系转包关系符合客观事实。伊州区教育局与***司之间存在建设工程施工合同关系，***司中标涉案工程后，将工程全部转包由***完成，***司作为***的合同相对方，应当承担付款责任。二、***司承担利息符合法律法规。***等三人之间的合伙纠纷不影响***司履行义务，不能对抗其不履行义务应承担的民事责任。 伊州区教育局辩称，涉案项目由***司负责施工，工程存在很多问题是事实。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***司向***支付拖欠工程款4，610，000元及利息，伊州区教育局在欠付工程款范围内承担给付责任；2．由***司、伊州区教育局承担保全费5，000元、保全保险费6，915元及本案诉讼费。 一审法院认定事实：经过招投标程序，2014年4月22日***司与伊州区教育局签订十二小公租房《建设工程施工合同》；2014年4月22日，又签订了十中公租房《建设工程施工合同》，***负责施工。2014年4月25日，***、***、***签订《哈密市十中学、十二小学学校公租房三人投资协议》，约定三人合伙承包上述工程。十二小公租房于2013年7月10日开工，于2016年8月22日竣工验收合格；2018年7月16日，经哈密市伊州区审计局审核，审核价为5，285，575.19元。十中2#公租房于2014年7月10日开工，于2017年5月22日竣工，十中1#公租房于2014年7月10日开工，于2017年5月25日竣工验收合格；2018年7月16日，经哈密市伊州区审计局审核，审核价为10，345，600.91元。涉案工程审核价合计15，631，176.10元。庭审中，***司认可涉案工程审核价，伊州区教育局已向其支付15，116，500元，余欠514，676元；按约定扣除税费、管理费等1，222，924.85元，已向***支付9，395，040.20元、向***支付741，915元，垫资664，554元，尚欠工程款3，092，065.95元。伊州区教育局认可十中公租房审核价10，345，600.91元，已支付10，277，402.00元，余欠68，198.91元；第十二中学公租房审核价5，285，757.19元，已支付5，273，904.00元，余欠11，671.19元；两项欠款总计79，870.10元。***认可***司向其支付工程款730，000元，向***、***垫付570，000元，2021年2月5日的材料款11，915元是（2021）新2201财保33号案件中支出的保全费、保险费。***认可***司支付给其工程款9，352，840.20元，垫付的工资42，200元无其签字确认。***与***司未签订挂靠、转包书面合同。***司工程款拨付审批表，在收税款金额一栏载明“扣税费6.03％，扣企业所得税2％，扣地方教育费6％”，***在项目经办人处签字。一审法院认为，***司与伊州区教育局签订的2份建设工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，***司在签订合同后，将涉案工程整体交由不具备施工资质的***等人进行施工，***司与***等人形成的事实转包合同无效。***、***、***签订了三人投资协议，约定三人合伙承包涉案工程，庭审中三人均认可合伙关系，且三人均实际参与工程施工，因此三人均是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已完工、验收、审计，***、***、***作为实际施工人可参照承包人，获得相应工程价款。故***、***、***要求支付工程价款的诉求，原审予以支持，即***司已支付给***、***的确认金额均为涉案工程的工程价款。至于三人如何分配工程价款，属内部约定与本案无关，协商不成可另行起诉。争议焦点一，***司已付工程款数额及扣减管理费、税费等计算标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。庭审中，***司称其已支付给***9，395，040.20元，并提交了记账凭证、工资发放表、收据、网上银行电子回单、工程款拨付审批表等予以印证，且***在收据及工程款拨付审批表签字确认，原审予以采信。***司称其已支付给***741，915元，并提交了记账凭证、收据、网上银行电子回单、资金支付审批表、发票等予以印证，***认为其中11，915元是（2021）新2201财保33号案件中支出的保全费、保险费，但其并未提交证据予以证实。故原审认定***司已向***支付741，915元。***司的垫付款664，554元，因其中付给***的维修费94，554元，***、***、***均不认可，且未提交证据证实***、***、***拒绝维修，伊州区教育局虽出具了证明，但在庭审中明确表示其并不清楚***司具体的维修项目、费用支出明细等，另涉案工程于2017验收交付使用，维修费用支出时间为2020年，***司未提交证据证明其维修项目仍在质保期内，根据现有证据，原审无法确认***司为涉案工程实际支出的维修费及***、***、***应承担的金额，***司应自行承担举证不能的不利后果；因***认可***司垫付金额570，000元，且***司提交了相关证据予以证实，原审予以采信。综上，***司已付工程款数额为10，706，955.20元（9，395，040.20元＋741，915元＋570，000元）。***司称管理费、税费等应按8.09％计算标准，并提交了有***签字的工程款拨付审批表予以证实，该审批表中收税款金额一栏载明“扣税费6.03％，扣企业所得税2％，扣地方教育费6‰”，***、***虽予以否认，但未提交相应证据予以证实。故对***司按8.09％计算管理费、税费的答辩意见，原审予以采信。即***司扣减管理费、税费1，264，562.14元（15，631，176元×8.09％），余欠工程价款3，659，658.66元（15，631，176元-10，706，955.20元-1，264，562.14元）。争议焦点二，伊州区教育局是否应承担给付工程价款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中，伊州区教育局自认涉案工程尚有79，870.10元工程款未支付，***司认为伊州区教育局尚有514，676元工程款未支付，原审限期伊州区教育局与***司就工程款付款情况进行对账，但双方未能配合，故在本案中，原审采用伊州区教育局自认金额，即在欠付工程价款为79，870.10元内向实际施工人***、***、***承担责任。争议焦点三，未付工程价款的利息如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人均未提交证据证实应付工程价款的时间，但涉案工程最后的验收时间是2017年5月25日，并于2018年7月16日完成审计，故***主张从2019年11月1日开始计算利息的诉求，原审予以支持。综上所述，对***、***、***的诉讼请求，原审予以部分支持。原审法院判决如下：一、***建工程施工有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向***、***、***支付工程款3，659，658.80元及利息（本金3，659，658.80元，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2019年11月1日起计算至实际付款之日止）；二、哈密市伊州区教育局在欠付工程款79，870.10元的范围内对上述第一项承担责任；三、驳回***、***、***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***司举证：***司与哈密市**电采暖有限公司（以下简称**公司）签订的《劳务承包合同》、资金支付审批表、电子回单、增值税发票、收条、***司内部工程结算单、工程款支付申请，拟证明因涉案工程水电需要维修，***司将维修工程交给**公司施工。施工完毕后，**公司按照约定流程向***司申请付款。***司通过哈密市商业银行账户，从网上银行转账支付94，554元。***是**公司在涉案工程中的现场负责人。经质证，***对前述证据均不认可，认为这些证据均是***司自己的财务资料，收款单位是**公司，款项内容为劳务费，***司并未提供证据证明经办人即提供维修劳务的***与**公司之间是什么关系。***、***对前述证据真实性认可，但认为《劳务承包合同》没有具体的施工内容及施工时间，且2019年12月4日签订合同、2020年9月12日付款时本案已进行诉讼，不存在无法通知***、***、***的情形。根据***司与伊州区教育局签订的《建设工程施工合同》，采暖工程保修2个采暖期，涉案工程2017年5月25日竣工验收，已超过保修期。伊州区教育局对前述证据的真实性及证明的问题均认可。本院对***司提交证据的真实性予以确认，对以上证据与本案的关联性结合其他事实在本院认为部分一并论述。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点问题为：1．***司与***、***、***之间的关系性质及由此产生的责任承担问题；2．维修款及材料款应否从剩余工程款中扣除；3．***司应否承担利息损失。根据二审查明事实及法律规定，对前述争议焦点问题分析认定如下： 一、关于***司与***、***、***之间的关系性质及由此产生的责任承担问题。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”依据前述规定，无论是转包还是挂靠，签订正式施工合同的承包单位均未实际实施工程，实际工程的施工均由合同外的第三方组织完成。实践中，实际施工的第三方往往不具有施工资质，因此，在外在表现形式上，转包与挂靠存在一定的相似性。在第三方均没有资质的情形下，区分转包与挂靠的关键，不仅要考虑第三方是否有参与投标、订立合同、办理有关施工手续的行为，同时还要考虑发包人对借用资质行为是否知情，只有在发包人知道或应当知道系借用资质的第三方进行施工的情况下，发包人与第三方之间才形成事实上的建设工程施工合同关系。就本案而言，伊州区教育局是发包方，***、***、***三人是实际施工的第三方，虽然***代表***司签订合同，但从合同的履行情况来看，合同履行过程中工程款的支付、结算事宜均是与***司联系，伊州区教育局与***、***、***之间没有直接的结算行为。工程出现质量问题后，伊州区教育局亦通知******。在此情形下，伊州区教育局的真实意愿是与***司形成发包、承包关系，并无与***等三人达成事实上合同关系的意思表示，双方并未达成事实上的合意。故本案中，对于***司与***、***、***之间的关系应认定为构成转包关系。***司作为合同相对方，应对***、***、***三人承担直接付款责任。 二、关于维修款及材料款应否从剩余工程款中扣除的问题。本案中，根据***司提交的《第十中学宿舍楼水电暖维修情况说明》《第十中学公租房1#、2#楼、哈密市第十二小学公租房水暖电维修及防水工程维修的情况说明》，涉案工程维修项目主要包括给排水、暖气维修及电气维修。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。该两个条款规定了建设单位在工程质量保修期内如发现工程质量出现质量缺陷，应当先履行通知义务。如施工单位在质量保修书约定时间或合理时间内拒绝履行或不履行保修义务的，建设单位才可自行或委托其他单位保修。就本案而言，***等三人作为实际施工人，***司在接到工程出现质量问题的通知后，应当先行通知***等三人进行维修。现***司未提交证据证明其已经履行通知义务，其要求扣减维修款、材料款的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。 三、关于***司应否承担利息损失的问题。欠付工程款的利息作为法定孳息，***司应当支付。***司认为其未支付工程款是因为三上诉人之间系合伙关系，因合伙人之间存在争执，无法向三人支付工程款。根据查明事实，在合同履行过程中，***司向***、***均支付过工程款，至2020年仍继续向***支付工程款。现***司以三合伙人之间存在争执，无法支付工程款提出抗辩，与其实际付款行为的情况不符，本院不予支持。***司未按约定及时支付工程款，原审判决其承担相应利息并无不当。 综上，***司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，506元，由***建工程施工有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　李　　 向　　 乔 审 判 员　王　　 晓　　 东 审 判 员　张　　 晓　　 丽 二〇二二年十二月二十三日 法官助理　依帕尔古丽尼亚孜 书 记 员　唐　　 嘉　　 楠