某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终8345号

上诉人（一审原告）:***，男，1976年3月27日出生，汉族，住湖南省冷水江市。

委托诉讼代理人：陆平（特别授权代理），贵州黔信（毕节）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴胜杰（特别授权代理），贵州黔信（毕节）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：**，男，生于1983年10月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。

委托诉讼代理人：陈丽娜（一般授权代理），贵州宪张律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：贵州和谐生态景观有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区诚信北路81号大西南富力中心A2栋1单元7层10号。

法定代表人：李定友，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：宋盛玄（特别授权代理），贵州贵公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑞香（特别授权代理），贵州贵公律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区洪山路85号。

法定代表人：程永，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汪党（特别授权代理），贵州本芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒙丹（一般授权代理），贵州本芳律师事务所实习律师。

上诉人***、上诉人**因与被上诉人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司（以下称融达公司）、贵州和谐生态景观有限公司（以下称和谐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2021)黔0502民初13154号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人陆平、吴胜杰，上诉人**及委托诉讼代理人李丽山，被上诉人和谐公司委托诉讼代理人宋盛玄，被上诉人融达公司委托诉讼代理人汪党、蒙丹到庭参加了庭询。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销原审判决，改判和谐公司连带支付***工程款2414945.00元及利息；二、本案一、二审的诉讼费用由**、融达公司、和谐公司负担。事实和理由：一、一审认定***与和谐公司之间不存在任何法律关系，属事实认定错误。理由是：首先，不论**与和谐公司之间系雇佣关系还是挂靠关系，***与和谐公司均存在法律关系。其次，和谐公司为支付涉案项目工程款方便，要求***提供对公账户并且以苗木款方式支付该工程款给***，并以购买苗木的形式向***支付涉案工程款，***与和谐公司存在法律关系。最后，从和谐公司向***支付涉案项目工程款来看，和谐公司均通过银行向***作为法定代表人的湖南永烜园林绿化有限责任公司转账，且注明为苗木款。二、一审判决在上述事实认定错误的情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，判决和谐公司不承担连带支付***工程款2414945.00元及利息，属适用法律错误。

上诉人**上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或者改判驳回***对**的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一、***并无证据证明与**就涉案工程进行了结算，一审认定双方进行了结算，属于认定事实错误。二、一审未认定**支付给***的70万元系本案工程款，也属于认定事实错误。三、一审遗漏当事人，严重违反法定程序。1、和谐公司受**的指示将工程款支付给**为法定代表人的永烜公司，案涉工程到底是***施工还是其代表的永烜公司施工，工程款应该支付给***还是支付给永烜公司，应当将永烜公司追加为第三人参加诉讼，查明案件事实，但一审未追加其作为本案第三人参加诉讼，严重违反法定程序。2、上诉人**系受文春华与赖生锰的委托管理涉案工程，实际施工人为文春华与赖生锰，一审未追加其作为本案的第三人参加诉讼，属于严重程序违法。

上诉人**针对***的上诉辩称：同意***第一项诉讼请求，请求驳回***的第二项及第三项诉讼请求。针对事实理由部分，***认为其与和谐公司有法律关系不属实，我方认为没有法律关系。根据***所提出的建筑法第二十六条规定，得不出和谐公司应承担责任的结论。

上诉人***针对**的上诉辩称：1、**在一审诉讼中并未对***主张的欠付工程款项金额进行否认；2、双方的通话录音中，**也并未提出对欠付金额的异议，只是对付款时间、方式进行协商；3、**对完成工作量的签单系对涉案工程单价、工程量、总价款进行结算；4、2020年10月17日，**将***完成的完工数量表通过微信发送给***，该数量表系在**签字之后发送给***，数量表中与**签字的数量表对涉案工程的单价、工程量、总价款完全一致，能够证明其进一步对涉案工程的结算进行认可；5、赵某也证实了**与***之间进行结算的事实；6、70万元系**向***支付鸡鸣三省的项目款，支付后***的妻子曹平舒于2019年11月11日向**通过银行转账20万元，根据双方结算单据，鸡鸣三省项目**仍欠***45342元，***保留向其主张权利，且涉案石桥边项目为走账方便，所有款项均由和谐公司向***作为法定代表人的永烜公司转账，并未通过**个人转账，故该70万元并非支付涉案项目工程款；7、本案并未遗漏诉讼参与人，根据合同的约定成立以及在合同履行中对工程的结算、款项的支付均系由**以及和谐公司与***之间产生，本案并未遗漏诉讼参与人。综上，**的上诉请求无事实及法律依据，依法应当予以驳回。

和谐公司、融达公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回二上诉人的上诉请求。

原审原告***一审诉讼请求：一、判令和谐公司、**连带支付***工程款2,539,733.00元，并支付利息暂计500.00元（以2,539,733.00元为基数，从2019年10月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、判决融达公司在欠付工程款范围内对上述债务承担支付责任；三、本案诉讼费用由和谐公司、**、融达公司有限责任公司承担。

一审法院认定的事实：2016年3月25日，发包人毕节市七星关区新宇建设投资有限公司（以下称新宇公司）与承包人融达公司签订《建设工程施工合同》约定的工程名称为毕节市七星关区石桥边路网建设工程项目，工程地点在毕节市七星关区。此外，合同对工程内容，工程费用，合同工期，质量标准等进行了相应的约定。2017年11月8日，和谐公司（甲方）与**（乙方）签订《项目管理合作协议书》约定，双方就毕节市七星关区石桥边物流园区路网建设工程绿化施工与毕节市七星关区鸡鸣三省旅游景区建设项目旅游公路绿化施工签订协议：一、乙方使用甲方的资质，以甲方的名义成立项目部，参与该项目的投标报价活动；甲方承认该项目部的存在，同时项目部受甲方监督，系不具法人资格非独立核算单位。五、该项目业务应以乙方自行承接为主，在承接工程业务过程中，乙方要求甲方配合的，甲方将积极参与配合；最终该项目必须以甲方的名义签署该合同，如因特殊原因由乙方签订合同，乙方仍然必须按照合同金额向甲方支付管理费。八，工程项目中标后，乙方必须要和甲方签订项目分包协议，甲方根据项目总金额向乙方收取一定的管理费。此外，协议书还约定其他相关事项。同日，**向和谐公司出具的《承诺书》载明：所有款项的支付，采取二级控制，均由我本人指定财务人员负责制作文本格式的《付款审批表》，贵公司指定财务人员复核，方可通过支付。此外还载明其他相关事项。2017年11月29日，融达公司作为甲方与和谐公司作为乙方（**为委托代理人）签订《专业分包合同》（合同编号ＦＢ20180056）约定，本合同为毕节市七星关区石桥边物流园区路网建设工程—绿化施工。合同价最终以财政评审的审定价下浮21%为含税最终合同价。工程款支付及支付方式：1、甲方按进度每月对乙方的工程量进行计算，并按完成进度的70%拨付工程进度款。2、竣工验收合格后，甲方根据审计结果下浮21%在质保期后20个工作日内一次性支付剩余工程款。此外合同还约定其他相关事项。

一审另查明：2018年2月13日至2018年8月3日，融达公司向和谐公司支付案涉工程款11550174.71元。2020年10月31日，和谐公司与融达公司签订《施工班组债务确认书》，载明和谐公司实施人**在我项目实施绿化工程，合同编号：ＦＢ20180056。项目部未给予办理结算手续。截止2020年10月31日计价金额为12708557.09元，对方开票金额16500249.58元。已付金额11550174.71元，未付金额1158382.38元。最终以决算金额为准。注因部分工程不合格，扣除不合格部分，实际应支付金额（-182448.57元），**在该确认书上签名。另外，被告和谐公司支付工程款均是在**签订委托支付函的情况下按委托支付函支付或支付给**，共支付款项12379347.02元，已超过被告融达公司实际支付款项。其中，支付给湖南永烜园林绿化有限责任公司（该公司成立于2017年4月6日，法定代表人为***）的款项为：2018年2月13日668000.00元，2018年8月7日292267.02元，2018年9月3日317055.00元，2020年2月9日100000.00元，合计1377322.02元（668000.00元＋292267.02元＋317055.00元＋100000.00元＝1377322.02元）。2018年8月9日***又将292267.02元款项转给**。***实际收到案涉工程款（毕节市七星关区石桥边物流园区路网建设工程绿化施工）为1085055.00元（1377322.02元-292267.02元＝1085055.00元）。***系**的施工队，**于2018年4月28日向***转账400000.00元，2018年4月29日转账150000.00元，2018年5月6日转账150000.00元，合计转账700000.00元（该款项***自称不是案涉工程款，是其他项目的工程款）。2019年10月28日，**与***进行结算（当天**还与其他工程的施工人员案外人赵某进行结算，其与赵某结算时，双方签订了完工数量表，但被告未将该结算表原件交付给赵某）。***起诉后，于2021年8月30日，**与***通过电话联系，问***是否愿意调解，***表示按照诉状上面的那个钱搞过来就可以了，**提出分二、三次支付，年底来付……。本案在诉讼过程中，***申请诉讼保全，原审法院依法裁定保全，***预付保全费5000.00元。

原审法院认为：一审争议的焦点为：和谐公司、**是否应连带支付***工程款及及利息，融达公司是否应在未付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任。

关于和谐公司与**之间的法律关系问题，和谐公司主张双方系挂靠法律关系，其提供的证据《项目管理合作协议书》和承诺书、委托支付函等可认定其主张。**否认双方系挂靠法律关系，而是雇佣关系。但其不能提供有力证据加以证明，故**的该主张，原审法院不予以采纳。关于**是否应支付***工程款及利息问题。首先，**虽在法庭上表示未与***达成协议，也未与***签订完工数量表，但从和谐公司提交的证据能证实已按**的委托指示向***为法定代表人的湖南永烜园林绿化有限责任公司转账1377322.02元的事实，说明**与***代表的公司之间存在债权债务关系。其次，从***提供的证据完工数量表和通话录音，**质证对通话录音的真实性未否认，该通话录音的证明力应予以确认。从该通话录音能证实***要求**按诉状上载明的金额支付工程款，**愿意分二、三次支付***工程款的事实。**虽否认与***达成口头协议和进行结算，但从原审法院依职权核实证人赵某的证言可认定，***系**的施工班组，***与**进行过结算的事实。第三，融达公司作为案涉工程的总承包方，对案涉工程应有所造知情，其答辩状上也说明***无资质，双方的合同应认定无效。这些证据相互印证，可说明***与**之间存在分包关系的事实。另外，从证人证言证实***与**进行过结算的事实（只是证人证实未看到双方签字、怎样结算不清楚），***虽不能提供结算的完工数量表原件，但其提供了手机拍照的完工数量表，对该手机拍照的完工数量表，**虽质证有异议，但其不能提供双方结算的依据予以推翻***提供的完工数量表，况且，从证人证实**与赵某结算的完工数量表原件，**未提供给赵某，这从侧面推定**与***签订的完工数量表**也未提供给***的可能性存在。这样，***是无法提供该证据的原件。又从***与**的电话录音中载明的内容来看，**未否认欠***的工程款，并在***提出按诉状上载明的金额履行时，**表示愿意分二、三次支付的方案。况且，***诉状上载明的金额也未超过***提供的完工数量表上载明的金额。故可以认定***提供的其与**签订的完工数量表客观存在。因此，综合以上证据的分析，该完工数量表的真实性，予以采信。从该完工数量表可认定，双方于2019年10月28日进行结算，案涉灌木护坡3500000.00元，并注明：因没有全部计算，数量以最终甲方认定的数量为准。**已委托和谐公司支付***工程款1085055.00元，尚欠***工程款2414945.00元（3500000.00元-1085055.00元＝2414945.00元），**应承担支付义务。因此，***要求**支付工程款2539733.00元的诉讼请求，支持2414945.00元，超过部分不予以支持；对***要求支付利息的诉讼请求，因双方对工程款已进行结算，**就应支付***工程款但未支付，应承担支付利息的民事法律责任。因此，***要求从2019年10月29日起支付利息的诉讼请求予以支持，计算利息的标准为全国银行间同业拆借中心每月公布的一年期贷款市场报价利率，截止时间为案涉工程款支付完毕之日。关于***要求和谐公司承担连带责任的诉讼请求，因***与和谐公司之间没有任何法律关系，况且，从和谐公司所举证据能证实其未截留总承包方支付的工程款。故***要求和谐公司承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予以支持。关于***要求融达公司在未付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，因融达公司与***之间也不存在任何法律关系，况且，在未付工程款范围内承担连带支付责任的主体也不是总承包人，而是发包人。因此，***的该诉讼请求，无事实依据和法律依据，也不予以支持。

综上，原审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告**于本判决发生法律效力之日起三十日内支付所欠原告***工程款2,414,945.00元，并支付利息，利息以2,414,945.00元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，从2019年10月29日起至实际履行完毕之日止；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,561.00元，保全费5,000.00元，合计18,561.00元，由原告***负担1,561.00元,被告**17,000.00元。

上诉人**二审举示以下证据，并经庭审质证：

第一组证据：结算及支付协议，证明：文春华是案涉工程实际施工人，案涉班组的结算都是文春华，**仅仅是担保人，同时也证明，**与***没有进行结算。

***的质证意见为：对该两份结算及支付协议的三性均有异议。第一，该两份协议不是新证据，不应作为认定案件事实的依据。第二，该两份协议的签订主体均不是***，故***无法查实该协议签订的真实性及合法性。第三，***只承包了石桥边灌木护坡工程，故该协议中载明的项目与***所承包的项目没有关联性，不具备同一性。第四，该结算协议均没有签订时间，故我方无法查实该协议的形成背景及时间。第五，**也未提供该两份协议的原件予以核实。**提供的该两份协议与一审中和谐公司提交的项目管理合作协议书及和谐公司的陈述是相互矛盾的。综上，达不到**的证明目的。和谐公司的质证意见：对三性及证明目的都没有异议。融达公司的质证意见：融达公司不是该协议的当事人，对事实基本本身不了解，我方不发表质证意见。

第二组证据：张廷金的证言：我做石桥边产业园及鸡鸣三省的工程，当时是文春华以和谐公司名义做，**喊我来证明**不是老板。经质证，***的质证意见是：第一，该证人系**未在举证期限内向法院申请，故不具备证人资格，该证人证言不应作为认定案件事实依据。第二，如果该证言真实，据证人陈述，**、和谐公司也向其支付过工程款，该支付情况与本案***工程款支付情况是一致的。第三，证人陈述文春华是老板，但是其也明知是以和谐公司名义做工程，该两者是相互矛盾的。第四，和谐公司在一审中已自认**与其系挂靠关系，也出示了和谐公司与**签订的项目管理合作协议书，证人所施工项目与***所施工项目并非同一项目，且证人陈述其与**之间系朋友关系，其所说证言不客观真实，不能作为本案定案依据。综上，达不到**证明目的。和谐公司与融达公司不发表质证意见。

上诉人***举示以下证据，并经庭审质证：

**与***微信聊天记录、苗木采购合同、发票。证明：**在签订完工数量结算表后又向***通过微信发送了涉案项目的完工数量表，证明**认可***完成的工程量、双方约定的单价以及总的工程价款，且和谐公司与***为法人的永烜公司为方便走账，签订了所谓的苗木采购合同，***按照约定已开具了相应金额的发票，和谐公司与***之间存在施工合同关系。

**的质证意见：对三性均有异议，特别是关联性，这只是一个过程性文件，不能作为双方结算的依据，发票真实性无异议，关联性有异议，***自认了是用永烜公司名义，同时一审判决书第九页第二段也认定了和谐公司是根据***指示向永烜公司付款，同时也认定了**与永烜公司之间存在债权债务关系，证明本案遗漏了永烜公司这个主体。和谐公司质证意见：对发票真实性不持异议，对关联性有异议，从发票来看，显然是买卖合同关系，而不是建工合同关系，事实上和谐公司与***之间没有法律关系。融达公司质证意见：我方对该事实不清楚，不发表质证意见。

经审查，上诉人**二审提供的证据，形式上不属于新证据，内容上达不到其证明目的。具体理由将在下文论述。上诉人***二审的微信记录可以证明**通过微信向***发送了涉案项目的完工数量表的事实，本院予以采信。苗木采购合同、发票没有其他证据佐证与本案工程有关联性，本院不予采信。

本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。

综合双方诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：和谐公司在本案中是否承担连带责任；本案工程款如何认定；**二审主张的70万元款项如何认定；一审是否遗漏当事人。

本院认为，关于和谐公司在本案中是否承担连带责的问题，承担连带责任需要有法律的规定或者当事人的约定。本案中，**借用和谐公司名义从融达公司承包涉案工程后，将其中部分工程分包给***，**与融达公司之间系挂靠与被挂靠的关系，**与***之间系分包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，融达公司仅在截留**工程款的范围内承担支付责任，且根据一审查明的案件事实，融达公司没有截留涉案工程款，双方当事人也没有和谐公司对涉案工程款及利息向***承担连带支付责任的约定，故上诉人***要求和谐公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于本案工程如何认定的问题，虽然***与**没有签订书面协议，***也未提供其与**对涉案工程款进行结算的书面材料的原件，但**对***通话录音的真实性及欠付款项的金额未提出异议，只是对付款时间及方式进行协商，并表示愿意分期支付***工程款。结合**完工数量表通过微信发送给***，和谐公司也确表示只认可**挂靠其公司承揽涉案工程，和谐公司已按照**的指示将***的工程款通过***作为法定代表人的永烜公司支付给了***，以及证人赵某关于**与***之间对涉案工程款已结算的证言等事实，足以认定**与***对涉案工程进行了结算并形成的完工数量表，客观真实性，能够作为定案依据，一审予以采信作为认定***所做工程款的依据并无不当，本院予以确认。上诉人所提没有与***就涉案工程款进行结算的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于**二审主张的70万元款项如何认定的问题。经查，**分别于2018年4月28日、2018年4月29日、2018年5月6日向***转账400,000.00元、150,000.00元、150,000.00元，共计转账700,000.00元。2019年10月28日，**与***对本案工程进行结算并签署完工数量表，但未体现对前述70万元进行了结算。因双方除了本案工程，还有其他建设工程项目，故上诉人**提供的银行流水只能证明其向***支付了70万元，但不能证明该款项系支付本案工程的款项，且***也明确认可该70万元系**支付鸡鸣三省项目的工程款，非涉案工程款，故上诉人**主张该款项应计入本案工程款，没有事实根据，本院不予支持。据此，上诉人**可以在鸡鸣三省建设工程项目中另行主张扣除。

关于一审是否遗漏当事人的问题。首先，关于永烜公司是否作为本案第三人参加诉讼的问题，根据一审查明的案件事实，***系永烜公司的法定代表人，上诉人***在其起诉状中也自认和谐公司通过永烜公司支付的款项系涉案工程款，对和谐公司向永烜公司支付的款项已计入***已收取的工程款，且***也没有要求永烜公司再承担支付责任，故永烜公司不是必需参加诉讼的当事人，其是否作为本案第三人参加诉讼，不影响本案的审理和事实的认定。其次，关于文春华与赖生锰是否作为本案第三人参加诉讼的问题，经查，**并未向原审法院提出追加文春华与赖生锰作为本案第三人参加本案诉讼的申请，也未向一审法院披露文春华与赖生锰系涉案工程的实际施工人，**二审提供的结算协议明确载明的结算事项也系另案鸡鸣三省的工程，与本案工程没有关联性，故在案有效证据也不能证明文春华与赖生锰体系涉案工程的实际施工人，一审未追加文春华与赖生锰作为本案第三人参加诉讼，并不违反法定程序。

综上所述，上诉人***与上诉人**的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54,244.00元，由上诉人***和上诉人**分别负担27,122.00元。

本判决为终审判决。

审判长　张　晶

审判员　唐　琳

审判员　黄塑希

二○

二〇二二年三月十五日

书记员　李　睿