浙江宝森建设有限公司
浙江**建设有限公司、浙江乐游旅游文化发展有限公司等破产债权确认纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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浙江省桐乡市人民法院
民事判决书
（2021）浙0483民初5358号
原告：浙江**建设有限公司，住所地：嘉兴市桐乡市乌镇镇民合集镇民辉路48号，统一社会信用代码913304836725743490。
法定代表人：王建峰。
委托诉讼代理人：姚伟光，浙江中锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈怡澜，浙江中锐律师事务所律师。
被告：浙江乐游旅游文化发展有限公司，住所地：嘉兴市桐乡市梧桐街道振兴东路东55号桐乡市商会大厦1单元1303室，统一社会信用代码91330483MA28A5M14A。
法定代表人：蔡国光。
诉讼代表人：浙江海赛律师事务所，系破产管理人。
负责人：林永华，该所主任。
委托诉讼代理人：赵新华，浙江海赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐月仙，浙江海赛律师事务所律师。
被告：桐乡市福严景区开发建设有限公司，住所地：桐乡市凤鸣街道合星村福严寺路口，统一社会信用代码91330483MA28A8207C。
法定代表人：钟汉强。
原告浙江**建设有限公司（以下简称“**公司”）与被告浙江乐游旅游文化发展有限公司（以下简称“乐游公司”）、桐乡市福严景区开发建设有限公司（以下简称“福严景区公司”）破产债权确认纠纷一案，本院于2021年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚伟光、被告乐游公司委托诉讼代理人赵新华、徐月仙，被告福严景区公司法定代表人钟汉强到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告诉请：1、确认原告与被告乐游公司于2017年9月21日签订的建设工程施工合同于2020年3月23日解除；2、确认原告对被告乐游公司享有优先破产债权7947026元，原告对于涉案工程折价拍卖变卖所得享有工程款优先受偿权；3、确认乐游公司应赔偿原告违约金128822元（以345万元为基数，按银行同期贷款利息自2019年2月2日计算至2020年1月22日）；4、福严景区公司对乐游公司上述付款义务承担连带清偿责任。事实理由为：福严寺景区改造提升项目工程由桐乡市凤鸣街道人民政府与乐游公司合作开发，桐乡市凤鸣街道人民政府承诺投入近2000万元用于景区的开发建设工作。福严寺景区公司作为投资主体与乐游公司签订了合作开发协议。
2017年9月18日，原告中标承建由乐游公司与福严寺景区公司合作投资开发的“桐乡市凤鸣街道福严禅寺景观改造提升工程”。2017年9月20日，原告向乐游公司支付施工保证金30万元，2017年9月21日，原告与乐游公司就上述工程签订《建设工程施工合同》，就工期、质量、价款等内容作出约定；合同签订后，原告就按约组织人员进场施工。2017年9月27日，原告与被告乐游公司办理了开工报告，施工过程中，原告多次向乐游公司申请支付工程进度款，但是乐游公司因自身资金问题一直未能按时支付，期间原告多次催告。2018年12月5日，乐游公司出具《工程付款承诺书》，承诺于2018年12月31日结算工程款10万元至20万元，于2019年1月31日前，结算工程款不少于400万元，余款双方具体商榷。但乐游公司仍未按约履行义务，造成施工过程中严重开工不足及工程多次停工，工程工期严重延误，原告不得不垫资施工。至2020年7月，乐游公司仅支付工程款55万元，并退还30万元保证金。
对于原告已完成工程量，现原告认可造价报告的金额，乐游公司应支付剩余工程款并赔偿损失；福严景区公司作为案涉项目合作开发单位，应承担连带清偿责任。2020年1月22日，法院已经裁定受理桐乡市梧桐振东云祥石材销售部对乐游公司提出的破产清算申请并指定管理人，原告已经依法申报债权，但管理人就债权金额和优先顺位未予认定。
被告乐游公司破产管理人辩称，一、原告与乐游公司已经就已完工部分工程作了竣工确认，未完工部分也不再履行，应认定合同已经履行完毕；二、对于破产债权金额，根据造价鉴定报告，扣除**公司自认的价款，剩余金额作为普通债权确认；三、对于损失，原告没有提供有效证据；四、优先受偿权问题，根据双方合同约定，总价款支付分两期，一期70％，一期30％，约定了付款时间，破产管理人已经尽到了审核义务，审核之后认为两期均已超过6个月期限；五、本案工程应为承揽合同，不属于建设工程合同关系。
被告福严景区公司答辩称，福严景区公司与乐游公司虽然有过合作协议，但是双方对于景区的基础建设是分开的，原告主张的工程与福严景区公司没有关系。不同意承担连带责任。
原告向本院提供了如下证据：
一、建设工程施工合同1份，证明原告与乐游公司签订合同，就工期、质量、价款等内容作出约定，原告还交了30万元保证金；
二、开工报告1份，证明2017年9月27日双方办理了开工报告，正式开工；
三、付款协议书1份，证明2018年12月5日，乐游公司出具工程付款承诺书，承诺于2018年12月31日结算工程款10万元至20万元，于2019年1月31日前结算工程款不少于400万元，余款双方具体商榷；
四、结算书1份，证明原告对于已完工部分的工程款进行了结算；
五、福严寺合作协议书1份、微信截图2份、网页下载资料2份，证据被告福严景区公司作为凤鸣街道指定的项目公司，与乐游公司合作开发的福严寺景区项目，原告施工工程是该项目的配套设施之一，作为合作方，被告承诺投资近2000万元用于景区开发建设；福严景区公司已经签了1000万元的合同，用于合作开发景区。
六、乐游公司破产清算案关于提请债权人会议核查债权的报告，证明原告向破产管理人申报债权，但未获认可的事实。
七、合作协议1份，证明乐游公司与福严景区公司合作开发景区建设工作，应当对债务承担连带责任。
乐游公司破产管理人质证意见：对证据一、二、三、四、六的三性均无异议；对证据五不清楚；证据七，根据破产管理人了解的情况，乐游公司和福严景区公司虽有合作，但是二者是针对不同建设内容分别投资建设，福严景区公司与案涉工程债权债务无关。
福严景区公司质证意见：对证据一、二、五不清楚，对证据三、四、六无异议，对证据七真实性无异议，但是合作内容都是分开的，福严景区公司对于乐游公司涉案的债务没有关系。
乐游公司破产管理人向本院提供了如下证据：（2020）浙0483破3号决定书，浙江海赛律师事务所函、（2020）浙0483破申1号民事裁定书、（2020）浙0483破3号之一民事裁定书、（2020）浙0483破3号之一公告、债权申报材料清单及部分申报材料及寄件单、提示债权申报人补充提供与债权相关其他材料的联系函及寄件单、债权申报材料清单及部分申报材料、《工程竣工情况的说明》及寄件单、投保文件、债权审查表、债权确认单及材料收件回执、债权异议申请表及异议书、债权异议意见的解释、关于提请债权人会议核查债权的报告（四）、债权表（四）、材料收件回执、工程造价咨询报告书、单价确认联系单和异议函、竣工图资料，证明乐游公司破产案件由法院指定浙江海赛律师事务所为破产管理人，破产案件于2020年1月22日受理，原告申报债权相关事实，管理人审查债权材料并告知原告拟确认债权，原告提出异议后管理人进行解释，同时证明管理人委托工程造价鉴定机构对于原告施工部分内容进行造价审定，审定结果作为本案原告确定债权总额基础，扣减已付55万元之后确定债权总额。
原告质证对乐游公司破产管理人提供的上述证据真实性均无异议，但其中第一次申报债权的时间是2020年7月27日，关于竣工图纸，指的是原告与乐游公司就前期已完工部分工程先进行了竣工验收，不代表双方解除合同，原告并未退场，至今施工材料仍在场。
被告福严景区公司对乐游公司证据无异议。
被告福严景区公司向本院提供了如下证据：工程合同3份、审价报告3份、支付凭证5份，证明福严景区公司与乐游公司的基础设施改造工程是没有关系的，福严景区公司没有参与涉案工程施工过程。
对福严景区公司提供的证据，原告质证意见：即使合同是真实的，对其关联性有异议，上述证据只能证明福严景区公司就个别设施与案外人签订了相关的施工合同，与本案其是否应承担连带责任没有直接关系；乐游公司破产管理人质证无异议。
本院认证意见：对各方提供的证据，本院核实后对其真实性均予以确认。对各方待证明的内容，本院结合当事人庭审陈述在事实认定部分综合认定。
经审理，本院确认案件事实如下：
2017年4月13日，福严景区公司与乐游公司签订《合作协议》，约定福严景区公司同意由乐游公司负责景区的改造运营开发项目，达成如下协议：福严景区公司承担景区部分基础建设费用（投入资金在200-300万元），乐游公司负责景区运营，承担部分基础设施改造和营销方面的费用，投资资金在700-800万元。协议同时对双方权利义务作了约定。
2017年9月21日，原告与乐游公司签订《建设工程施工合同》，约定乐游公司将桐乡市凤鸣街道福严禅寺景观改造提升工程发包给**公司施工，工程承包范围为包工包料，计划开工日期2017年9月21日（以开工报告为准），计划竣工日期2017年12月19日，合同价为7026867元。合同约定承包人于合同签订前支付发包人施工保证金30万元，施工保证金于完工验收合格后15日内返还。合同约定工程进度款支付：工程完工通过业主单位验收后支付总价的70％（开工后乐游公司根据**公司进度支付总价的20％，工程完成一半时支付总价30％，工程完工通过业主单位验收后支付总价的20％），其余30％待工程完工验收合格后且质保期（365天）满后7日内付清。
2017年9月20日，**公司支付乐游公司保证金30万元。2017年9月27日办理开工报告。因乐游公司未支付工程款，**公司垫资施工。
2018年12月5日，乐游公司承诺，于2018年12月31日结算工程款10-20万元；于2019年1月31日结算工程款不少于400万元；工程余款双方具体商榷。
**公司向乐游公司出具《关于桐乡市凤鸣街道福严禅寺景观改造提升工程竣工情况的说明》，其中载明**公司承建的桐乡市凤鸣街道福严禅寺景观改造提升工程，于2017年9月27日开工，合同工期为90天，实际施工工期为137天，于2018年2月10日竣工并具备验收条件（商业街例外）。在上述施工期间，因乐游公司要求增加部分工程，针对相应工程项目的增加，各种工程费用、成本及施工工期等相应增加。另外商业街铺装工程，因门楼施工、彩灯节等实际情况无法施工。2018年春节后一直处于停工状态。项目部管理人员、值班人员正常上班。乐游公司对该情况说明盖章确认。
2018年5月14日，乐游公司支付原告工程款50万元，现原、被告均确认其中30万元是退还的保证金。2019年2月2日，乐游公司（他人代付）支付原告35万元。
2020年1月22日，本院作出（2020）浙0483破申1号民事裁定书，裁定受理申请人桐乡市梧桐振东云祥石材销售部对乐游公司的破产清算申请。2020年2月2日，本院作出（2020）浙0483破3号决定书，指定浙江海赛律师事务所担任乐游公司破产管理人。2020年7月7日，本院作出（2020）浙0483破3号之一民事裁定书，裁定宣告乐游公司破产。
2020年7月25日，**公司向乐游公司管理人申报债权，申报债权总额10002774.28元，其中原始债权9002774.28元，违约金1000000元，并主张建设工程优先权，同时主张桐乡市凤鸣福地新区开发建设有限公司承担连带责任。
破产管理人收到破产债权申报申请后，于2020年12月8日委托浙江求真工程管理咨询有限公司对**公司施工作业内容进行造价审核，2021年2月6日，浙江求真工程管理咨询有限公司出具鉴定报告书，明确审定金额为8497026元。扣减已付工程款55万元，拟确认普通债权7947026元。
本院认为，本案争议焦点在于：1、案涉合同解除时间应如何认定；2、原告是否有优先受偿权；3、原告主张的违约金应否支持及如何计算；4、被告福严景区公司应否承担连带责任。
一、关于合同解除时间
原告与乐游公司在履行双方签订的《建设工程施工合同》时，增加了部分工程，且根据双方确认的《关于桐乡市凤鸣街道福严禅寺景观改造提升工程竣工情况的说明》可知，双方合同之外有新增工程，且商业街铺装工程因故无法施工，自2019年初开始停工，可以认定，双方之间的施工合同并未履行完毕；亦无证据证明双方就合同终止达成过合意。
根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
本院于2020年1月22日裁定受理其他债权人对乐游公司的破产申请，管理人未在两个月内通知**公司继续履行合同，故双方的建设工程施工合同于2020年3月23日解除。
二、关于建设工程优先受偿权
首先，本案工程的性质，乐游公司破产管理人主张本案不属于建设工程，不适用建设工程款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。装饰装修工程属于建设工程范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据本院查明的事实，原告自乐游公司承包的是景观提升工程，包括道路铺装、围墙工程等，应系装饰装修工程性质，且原告施工成果现已列入乐游公司的破产财产范围内，故原告作为工程承包人应适用工程款优先受偿权的规定。
其次，优先受偿权的行使期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
根据本院认定的事实，2018年12月5日，乐游公司对工程款付款作出相应承诺，即2018年12月31日结算工程款10-20万元、2019年1月31日结算工程款不少于400万元、工程余款双方具体商榷。但之后乐游公司不仅未按约定支付进度款，双方对于工程余款也一直未做有效结算，导致工程款的支付时间和方式均处于不确定状态，故**公司主张工程款优先受偿权未超过优先权的行使期限。
关于工程款数额，原告庭审中认可乐游公司管理人委托造价的金额，即工程款总计8497026元，已付工程款550000元，尚余7947026元。即被告乐游公司尚应支付原告工程款7947026元，原告在7947026元工程款范围内就其施工工程折价、拍卖、变卖所得价款享有工程款优先受偿权。
三、关于违约金
原告主张乐游公司赔偿逾期支付工程款的违约金，根据乐游公司出具的付款承诺，2019年1月31日前应付不少于400万元，而至2019年2月2日，仅支付工程款55万元，欠付345万元，故原告要求乐游公司支付自2019年2月2日至2020年1月22日的逾期付款违约金128822元的诉请，本院予以支持。
四、关于连带责任
根据合同相对性，原告的合同相对方是乐游公司，即使两被告有合作关系，双方之间也是相互独立的法律主体，原告要求福严景区公司承担连带责任并无法律依据。对该项诉请，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告浙江**建设有限公司与被告浙江乐游旅游文化发展有限公司于2017年9月21日签订的《建设工程施工合同》于2020年3月23日解除；
二、确认原告浙江**建设有限公司对被告浙江乐游旅游文化发展有限公司享有工程款优先债权7947026元；
三、确认原告浙江**建设有限公司对被告浙江乐游旅游文化发展有限公司享有违约金债权128822元；
四、驳回原告浙江**建设有限公司其余诉讼请求。
案件受理费68331元，由被告浙江乐游旅游文化发展有限公司负担（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡市支行，账号为：×××）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。
审判长王**芳
审判员朱谷玥
人民陪审员沈红
二〇二一年九月三日
书记员邓敏玲
