浙江**建设有限公司、浙江乐游旅游文化发展有限公司等破产债权确认纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙04民终3226号 上诉人（原审被告）：浙江乐游旅游文化发展有限公司。住所地：嘉兴市桐乡市梧桐街道振兴东路东55号桐乡市商会大厦1**1303室，统一社会信用代码91330483MA28A5M14A。 诉讼代表人：浙江海赛律师事务所，系破产管理人。 委托诉讼代理人：***、***，浙江海赛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**建设有限公司。住所地：嘉兴市桐乡市乌镇镇民合集镇民辉路48号，统一社会信用代码913304836725743490。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江中锐律师事务所律师。 原审被告：桐乡市**景区开发建设有限公司。住所地：桐乡市***道合星村***路口，统一社会信用代码91330483MA28A8207C。 法定代表人：***。 上诉人浙江乐游旅游文化发展有限公司（以下简称乐游公司）因与被上诉人浙江**建设有限公司（以下简称**公司）、原审被告桐乡市**景区开发建设有限公司（以下简称**公司）破产债权确认纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2021）浙0483民初5358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 乐游公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项中有关解除时间判项；2．撤销一审判决第二项中有关确认**公司的该债权属于优先债权的判项（债权数额7947026元无异议）；3．一、二审诉讼费由**公司负担。事实和理由：乐游公司破产管理人及相关债权人会议对**公司享有的债权数额7947026元没有异议，但对一审判决第一项中确认案涉合同解除时间、第二项中确认**公司的该债权系优先受偿债权，持有异议。一、一审在明知案涉工程确非建设工程的情况下，又以案涉工程“应系装饰装修工程性质”为由套用最高人民法院原司法解释，认定乐游公司就其债权对装饰装修工程享有优先受偿权，属适用法律错误。关于案涉工程是否属于建设工程范畴的问题，一审中，管理人已提供法律、行政法规关于建设工程定义的依据，即《建设工程质量管理条例》第二条、《建筑法》第二条以及原建设部《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》，证实凡列入建设工程范畴的工程，开工前须申领两项规划许可证件。但案涉工程并未领取规划两证、施工许可证【**公司一审**也予佐证】。故案涉工程合同仅系普通的承揽合同，不属建设工程施工合同，据此，工程的施工人**公司并无建设工程优先受偿的权利。一审判决自始至终（包括判决项）都未将案涉工程的合同性质认定为建设工程施工合同，且判决项中也以“工程款优先债权”的模糊用语代替“建设工程优先受偿”的专用术语。因此，一审法院实际上也认可案涉合同并非建设工程领域的施工合同。但是，一审判决却以案涉工程“应系装饰装修工程性质”为由，强力推进适用最高人民法院原司法解释《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条的规定，且是断章取义地适用，错误明显。案涉工程的作业内容，主要是：道路及河道旁栏杆、人行道旧换新、喷水池、停车场、假山小路、绿化草坪、（观音像）底座木作、凉亭等。对于装饰装修工程的定义，目前百度百科的词条释义是：装饰工程的作用是保护建筑物各种构件免受风、雨、潮气的侵蚀，改善隔热、隔声、防潮功能，提高建筑物的耐久性，延长建筑物的使用寿命。同时，为人们创造良好的生产、生活及工作环境。作用：隔热、隔声、防潮、耐久、舒适。对象：建筑物。种类：抹灰工程、门窗工程、吊顶工程、轻质隔墙工程、涂刷工程、裱糊工程、饰面安装工程、幕墙工程、细部工程等。案涉工程的作业内容显然不符合装饰装修工程的特征，一审为了使该债权能够获得优先受偿，以**配的方式把明显应当归类普通承揽合同项下的案涉工程，往装饰装修工程领域填充，违背日常生活经验法则。最高人民法院原司法解释《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定内容的全文是：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。案涉工程项目，发包人确系乐游公司，但项目施工的作业面均在**公司具有专用使用权的土地、建筑物上展开，乐游公司并不对其中的任何一项财产具有所有权。一审判决断章取义适用司法解释，错误明显。“工程”一词的运用实际上非常广泛，本案一审判决的错误在于，因本案涉及到“工程”，就强力推进往建设工程的概念上倚靠。实际上并非生活中所有的被称作工程的项目，均属建设工程领域。现实社会中还有其他诸多类型的工程，如人才引进工程、扶贫工程等等。本案施工合同指向的“工程”内容所涉的施工合同，定性为普通的承揽合同，才是合适的。二、即便对案涉合同依照建设工程施工合同来对待处理，依照建设工程优先受偿权的主张、保护的逻辑，推算**公司的债权主张期限，本案**公司确已丧失权利主张期限。一审判决在此方面认定事实完全错误。管理人认为，案涉工程是否已经按“半拉子工程”的施工节点状态进行竣工验收，是否按半拉子工程状态进行价款结算，是案涉合同是否需要管理人发出解除合同或继续履行合同通知的关键，是计算“建设工程优先受偿权”主张期限的关键。（一）管理人收到**公司提交的债权申报材料（注：破产案件中管理人未从破产债务人乐游公司处接收到任何材料），案涉合同履行关键的时间节点及对应内容为：1.2017年9月21日双方签订合同。2.2018年春节后，**公司向乐游公司提交《**禅寺景观改造提升工程竣工情况的说明》（无署名日期，但文字内容表明应在2018年春节后），乐游公司**认可。该文件的内容中注明：案涉工程于2017年9月27日开工，于2018年2月10日竣工并具备验收条件（商业街除外）。文件中列明了13项增加工程项目，商业街铺装工程未施工的原因，以及“详见工程结算书”的附注说明。一审中，**公司**案涉工程于2018年上半年全线停工，之后未再施工。管理人在接收到乐游公司财产时，商业街铺装工程是完工状态。**公司提供的56份竣工图中，目录P1序号12、图号建施-10、图名商业街人行道铺装平面图，图集材料中确有该项目竣工图，编制日期注明2018.8（一审时管理人在微法院系统上传的竣工图，已包含该商业街铺装工程的图纸）。3.2018年8月，**公司编制案涉工程的竣工图56份，除封面页、目录页未**签字外，每份图纸均加盖竣工图章，有编制人员签名，乐游公司也有确认性质的**签字。4．（未注明编制日期、提交日期）**公司向乐游公司提交的《***景观改造提升工程结算书》【总价9552774.28元，债权申报时有46页，**公司一审提交法院后，经核对该结算书另有8页材料】、竣工结算资料性质的《施工联系单》36页。5.2018年12月5日，乐游公司向**公司出具《工程付款承诺书》，承诺于2018年12月31日付款10万-20万元，2019年1月31日付款不少于400万元，工程余款双方具体商榷。（二）管理人认为，根据**公司债权申报材料中的前述2、3、4项材料，工程双方已按“半拉子工程”的已完成部分工程状态进行了竣工验收、按现状交付、按现状结算的情况已很明确，并无歧义。对此，在未施工完成的子项目之一一-旅游大巴停车场中，**公司提供的竣工图已有充分体现：目录P1序号06、图号建施-05、图名为旅游大巴停车场浇筑混凝土面布置图，该份竣工图中已标注说明“斜线区域”浇筑混凝土，铺设沥青停车场，在左下角小图中标示了未施工完成的混凝土沥青层是180mm厚C25混凝土之上的4mm＋3mm二层沥青。此类情形，建设工程领域即为按现状交付。在建设工程领域，工程“竣工”“竣工结算”是专用术语，专指施工单位达到向业主交付工程的状态，交付状态时的工程款结算。本案中，双方签约的合同文本采用GF-2013-0201的示范合同文本，注明合同“第二节通用合同条款”采用该示范文本的通用合同条款。查GF-2013-0201示范合同通用合同条款第13.2条“竣工验收”的内容，是“工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收：（1）除发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求。．。．。．”的内容。这项内容是双方确认的合同组成部分。因此，根据**公司2018年春节后提交的由乐游公司**认可的《***景观改造提升工程竣工情况的说明》可以证实，工程双方已达成了按施工节点现状进行竣工验收、交付、结算的合意。该材料中所涉的商业街子项目工程，在之后的竣工图材料表明，在该《说明》文件后，已经施工至全部完成。**公司在一审中故意将双方之间的竣工结算混淆为“已完工程”的部分工程内容结算，误导一审法院作出错误的事实认定。但事实上，**公司在债权申报时，并无对未完成合同工程量（如旅游大巴停车场沥青面层的浇筑）继续进行施工的要求（该内容既是**公司的合同义务，也是其合同权利）。另外，**公司关于2018年5月14日收到乐游公司的50万元款项中，对于其中30万元属退还施工保证金的**（根据管理人向**公司了解到的情况，也印证此**，故一审中管理人也予确认），同样证明双方同意对此“半拉子工程”进行现状竣工。双方合同协议书部分第五条中有“施工保证金于施工完工验收合格后15日内返还”的约定，假定按照**公司一审时表达的案涉工程到乐游公司破产案件受理日仍处于合同履行阶段（即尚未终止）的逻辑，那么**公司对于案涉工程的施工尚未达到施工“完工”状态，**公司显然不具备向乐游公司主张返还施工保证金的权利。正因为双方已有按施工节点现状终止合同履行的合意，才有乐游公司退还保证金一事。管理人在一审时对此予以确认，也是基于案涉工程的半拉子实际状态，实事求是地回应**公司的利益关切。因此，管理人在接收财产后，无需向**公司发出解除合同或继续履行合同的通知，**公司主张在乐游公司破产受理日合同仍处于继续履行状态的意见是错误的，一审法院不应确认破产受理日后两个月期满日为合同解除日（何况管理人因破产债务人不配合，迟至2020年5月经多方尽职调查才获得案涉工程的财产信息）。（三）管理人认为，以乐游公司2018年12月5日的《工程付款承诺书》出具日期、承诺付款时间，结合合同约定内容等债权申报材料，作为计算应付“建设工程优先受偿价款”的时间节点基础，并无不当。最高人民法院原司法解释《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”管理人在审查**公司申报的债权时，认为：到2018年12月5日的时间点，**公司已经具备向乐游公司主张停工前已完成工程作业内容所涉工程款70％部分5947918.20元的各项条件【有竣工验收说明（乐游公司**认可），结算书（含结算资料施工联系单）、竣工图（乐游公司签字**认可）】；因**公司未在2019年6月5日前（六个月期限内）提出“建设工程优先受偿权”主张（减已付款后余额5397918.20元），该部分债权的优先权即逾期丧失。**公司停工前已完成工程作业内容所涉工程价款的30％部分2549107.80元，按照双方合同于质保期（365天）满后7日内支付的约定，管理人以乐游公司出具《工程付款承诺书》的2018年12月5日作为双方最终确认案涉工程已竣工的时间点对待【实质应是竣工图编制日期2018年8月的最后一日】，把2019年12月12日作为乐游公司应当给付**公司该30％部分款项的截止日；因**公司未在2020年6月12日前（六个月期限内）提出“建设工程优先受偿权”主张，该部分债权的优先权即逾期丧失。管理人认为，最高人民法院上述原司法解释第二十二条的规定内容，强调的是建设工程价款债权人的权利主张时限，如期限内未积极提出主张的，其优先权即应当被除斥而丧失。一审判决却强调的是乐游公司在收到**公司的工程结算书、出具付款承诺书之后“一直未做有效结算”，并以此推导出“导致工程款的支付时间和方式均处于不确定状态”。对此，一审判决的错误在于：该判决完全忽视了乐游公司2018年12月5日向**公司作出付款承诺的“给付债务”的意思表示内涵；完全忽视了**公司曾经向乐游公司提交工程结算书（总价9552774.28元）的事实；完全忽视了**公司2018年春节后提交乐游公司并由乐游公司**认可的《**禅寺景观改造提升工程竣工情况的说明》最后第二节中“详见工程结算书”的加注内容。假定**公司确实认为本案中乐游公司存在一审判决所述的乐游公司单方原因的“一直未做有效结算”的情形，那么**公司完全有理由、有依据直接向人民法院提出工程价款支付的主张（同时主张建设工程优先受偿权），即便在起诉时是以其自身提交的工程结算书所计算的总价9552774.28元作为诉讼请求基础，也并无不可。更何况，乐游公司在桐乡法院2020年1月22日破产案件受理日之前的一年半时间里，案涉工程全线停工，办公场所人去楼空，不能清偿债务的状况早已突显，**公司在此等情形下，仍然未积极主张债权，其“建设工程优先受偿权”的逾期丧失确因其自身原因造成，只能由其本人承担相应的后果。对于**公司的债权审查，管理人已恪尽职守。管理人于2020年5月经尽职调查获得信息，之后接收到乐游公司关于***景观改造提升工程的财产。在未收集到任何信息的情况下，在法院公告的债权申报日期早已截止（4月5日），延期后的第一次债权人会议召开（6月15日）之后，通过与当地政府部门联络，于7月召集了该工程上包括**公司代表在内全体施工作业单位，通报乐游公司破产情况，“动员”**公司等债权人向管理人申报债权。债权审查时，又将其工程款债权拆分为70％部分、30％部分两笔，分别审查其债权是否确已超过优先受偿主张期限。管理人如此做法，已充分履行了注意、审慎义务。管理人认为，一审对于管理人提交的证据材料、举证说明意见、庭审中发表的意见，未进行充分的辨识和研判，以似是而非的理由判决案涉合同的解除日期、判决**公司享有工程款优先债权，导致破产案件中的其他债权人可能出现债权利益严重受损的不良后果。为此，管理人在向除**公司之外的其他债权人征求意见后，经债权人会议表决，特向提出上诉。 **公司辩称，关于合同的性质。**公司虽未提出上诉，但仍对一审认定案涉合同是装饰装修合同有异议，案涉合同的性质应当是建设工程施工合同。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括了建筑和安装两方面，有时二者合二为一，有时单独成立。建筑是指对工程进行建造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装、铺设，可见在认定是否是建设工程时，并不需要以办理施工许可等为要件，应当从实质角度出发来审查是否符合该二者的要求。本案中，案涉工程是经过招投标程序的，乐游公司发布了招标公告，**公司也是通过招投标的形式中标的。施工的内容也包括月老庙凉亭、同心桥、道路铺设、水管安装等工作。因此案涉工程属于建设工程。关于建设工程款优先受偿权的起算时间及付款时间的认定。工程款付款的时间起算点是从发包人应当给付工程款之日起算，与竣工结算等事项其实并没有必然的关系。关于本案付款时间的依据，应当是双方于2018年12月5日签署的付款承诺书。关于工程是否已经竣工验收，按照2018年2月份情况说明的记载，案涉大部分已经完工，还有小部分也就是商业街并没有完成最终的施工，且主要是**公司垫资施工。在此过程中，2018年5月乐游公司支付了50万元，其中30万元退还的是保证金。考虑到系乐游公司的原因导致工程延期，**公司不存在过错，在此情况下，30万元的施工保证金已经符合退还的条件，由此双方确认30万元退还的是施工保证金，而不是所谓的质量保证金。关于竣工图纸问题。当时由于乐游公司拖欠了大量的工程款，在此情况下，**公司要求对前期工程先进行一个结算，防止权利受损，故才对前期已完工部分工程作了竣工结算图以及结算文件，不存在解除整个合同问题。实际上，在情况说明上注明了未完工工程是商业街，并表示2018年春节后一直处于停工状态，如果说该情况说明表达的是解除合同的意思，那就没有必要强调2018年春节后一直处于停工状态。关于优先受偿权的行使起点问题。优先受偿权的起算时间应当从合同解除之日起算，且本案中双方也没有进行最终结算，最终是通过管理人委托审价机构进行重新审价的形式确定工程款。 **公司述称，由法院依法裁判。 **公司向一审法院起诉请求：1．确认**公司与乐游公司于2017年9月21日签订的建设工程施工合同于2020年3月23日解除；2．确认**公司对乐游公司享有优先破产债权7947026元，**公司对于涉案工程折价拍卖变卖所得享有工程款优先受偿权；3．确认乐游公司应赔偿**公司违约金128822元（以345万元为基数，按银行同期贷款利息自2019年2月2日计算至2020年1月22日）；4．**公司对乐游公司上述付款义务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年4月13日，**公司与乐游公司签订《合作协议》，约定**公司同意由乐游公司负责景区的改造运营开发项目，达成如下协议：**公司承担景区部分基础建设费用（投入资金在200-300万元），乐游公司负责景区运营，承担部分基础设施改造和营销方面的费用，投资资金在700-800万元。协议同时对双方权利义务作了约定。 2017年9月21日，**公司与乐游公司签订《建设工程施工合同》，约定乐游公司将桐乡市***道**禅寺景观改造提升工程发包给**公司施工，工程承包范围为包工包料，计划开工日期2017年9月21日（以开工报告为准），计划竣工日期2017年12月19日，合同价为7026867元。合同约定承包人于合同签订前支付发包人施工保证金30万元，施工保证金于完工验收合格后15日内返还。合同约定工程进度款支付：工程完工通过业主单位验收后支付总价的70％（开工后乐游公司根据**公司进度支付总价的20％，工程完成一半时支付总价30％，工程完工通过业主单位验收后支付总价的20％），其余30％待工程完工验收合格后且质保期（365天）满后7日内付清。 2017年9月20日，**公司支付乐游公司保证金30万元。2017年9月27日办理开工报告。因乐游公司未支付工程款，**公司垫资施工。 2018年12月5日，乐游公司承诺，于2018年12月31日结算工程款10-20万元；于2019年1月31日结算工程款不少于400万元；工程余款双方具体商榷。 **公司向乐游公司出具《关于桐乡市***道**禅寺景观改造提升工程竣工情况的说明》，其中载明**公司承建的桐乡市***道**禅寺景观改造提升工程，于2017年9月27日开工，合同工期为90天，实际施工工期为137天，于2018年2月10日竣工并具备验收条件（商业街例外）。在上述施工期间，因乐游公司要求增加部分工程，针对相应工程项目的增加，各种工程费用、成本及施工工期等相应增加。另外商业街铺装工程，因门楼施工、彩灯节等实际情况无法施工。2018年春节后一直处于停工状态。项目部管理人员、值班人员正常上班。乐游公司对该情况说明**确认。 2018年5月14日，乐游公司支付**公司工程款50万元，现**公司、乐游公司均确认其中30万元是退还的保证金。2019年2月2日，乐游公司（他人代付）支付**公司35万元。 2020年1月22日，一审法院作出（2020）浙0483破申1号民事裁定书，裁定受理申请人桐乡市梧桐振***石材销售部对乐游公司的破产清算申请。2020年2月2日，一审法院作出（2020）浙0483破3号决定书，指定浙江海赛律师事务所担任乐游公司破产管理人。2020年7月7日，一审法院作出（2020）浙0483破3号之一民事裁定书，裁定宣告乐游公司破产。 2020年7月25日，**公司向乐游公司管理人申报债权，申报债权总额10002774.28元，其中原始债权9002774.28元，违约金1000000元，并主张建设工程优先权，同时主张桐乡市***地新区开发建设有限公司承担连带责任。 破产管理人收到破产债权申报申请后，于2020年12月8日委托浙江求真工程管理咨询有限公司对**公司施工作业内容进行造价审核，2021年2月6日，浙江求真工程管理咨询有限公司出具鉴定报告书，明确审定金额为8497026元。扣减已付工程款55万元，拟确认普通债权7947026元。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1．案涉合同解除时间应如何认定；2．**公司是否有优先受偿权；3．**公司主张的违约金应否支持及如何计算；4．**公司应否承担连带责任。 一、关于合同解除时间 **公司与乐游公司在履行双方签订的《建设工程施工合同》时，增加了部分工程，且根据双方确认的《关于桐乡市***道**禅寺景观改造提升工程竣工情况的说明》可知，双方合同之外有新增工程，且商业街铺装工程因故无法施工，自2019年初开始停工，可以认定，双方之间的施工合同并未履行完毕；亦无证据证明双方就合同终止达成过合意。 根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 一审法院于2020年1月22日裁定受理其他债权人对乐游公司的破产申请，管理人未在两个月内通知**公司继续履行合同，故双方的建设工程施工合同于2020年3月23日解除。 二、关于建设工程优先受偿权 首先，本案工程的性质，乐游公司破产管理人主张本案不属于建设工程，不适用建设工程款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。装饰装修工程属于建设工程范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据一审法院查明的事实，**公司自乐游公司承包的是景观提升工程，包括道路铺装、围墙工程等，应系装饰装修工程性质，且**公司施工成果现已列入乐游公司的破产财产范围内，故**公司作为工程承包人应适用工程款优先受偿权的规定。 其次，优先受偿权的行使期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 根据一审法院认定的事实，2018年12月5日，乐游公司对工程款付款作出相应承诺，即2018年12月31日结算工程款10-20万元、2019年1月31日结算工程款不少于400万元、工程余款双方具体商榷。但之后乐游公司不仅未按约定支付进度款，双方对于工程余款也一直未做有效结算，导致工程款的支付时间和方式均处于不确定状态，故**公司主张工程款优先受偿权未超过优先权的行使期限。 关于工程款数额，**公司庭审中认可乐游公司管理人委托造价的金额，即工程款总计8497026元，已付工程款550000元，**7947026元。即乐游公司尚应支付**公司工程款7947026元，**公司在7947026元工程款范围内就其施工工程折价、拍卖、变卖所得价款享有工程款优先受偿权。 三、关于违约金 **公司主张乐游公司赔偿逾期支付工程款的违约金，根据乐游公司出具的付款承诺，2019年1月31日前应付不少于400万元，而至2019年2月2日，仅支付工程款55万元，欠付345万元，故**公司要求乐游公司支付自2019年2月2日至2020年1月22日的逾期付款违约金128822元的诉请，予以支持。 四、关于连带责任 根据合同相对性，**公司的合同相对方是乐游公司，即使乐游公司与**公司有合作关系，双方之间也是相互独立的法律主体，**公司要求**公司承担连带责任并无法律依据。对该项诉请，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认**公司与乐游公司于2017年9月21日签订的《建设工程施工合同》于2020年3月23日解除；二、确认**公司对乐游公司享有工程款优先债权7947026元；三、确认**公司对乐游公司享有违约金债权128822元；四、驳回**公司其余诉讼请求。案件受理费68331元，减半收取34165.50元，由乐游公司负担。 二审中，双方均未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于合同解除的时间问题。本案中，乐游公司管理人主张根据**公司向乐游公司提交的《***景区改造提升工程竣工情况的说明》、《***景区改造提升工程结算书》等证据及**公司已在工程图纸上加盖竣工图、**公司认可乐游公司已退还保证金等事实，可以证实双方早已形成以“半拉子工程”现状验收、交付及结算等终止履行的合意，进而主张一审确认合同自破产申请受理后两个月届满时解除错误。对此，本院认为，对依法成立的合同，双方当事人均不得随意解除或终止，且解除或终止合同系涉及双方合同权利义务的重大事项，原则上需有明确的意思表示***法或依合意解除或终止。虽然**公司曾向乐游公司提交了上述竣工情况说明、结算书等文件，但同时也表示合同中约定的相关工程尚未施工完毕，而双方在此后也未办理过正式的竣工验收手续并进行正式结算；即使**公司基于双方当时履行现状有意解除或终止合同，上述证据或事实仅能反映**公司单方的意思，作为发包人的乐游公司并无明确的同意解除或终止合同的意思表示，因此，管理人主张双方已达成按“半拉子工程”现状验收、交付及结算等终止履行的合意，缺乏充分依据，不予支持。在此情况下，一审法院依据企业破产法第十八条的规定确认合同自2020年3月23日（即破产申请受理后两个月）解除并无不当，本院予以确认。 关于**公司是否享有优先受偿权问题。根据双方的诉辩意见，该问题涉及案涉工程是否属于建设工程或装饰装修工程问题、**公司行使优先受偿权是否超过法定期限问题。对于第一个问题，乐游公司管理人主张案涉工程不属于建设工程或装饰装修工程，乐游公司与**公司成立的是普通的承揽合同关系，故**公司在本工程之上不享有优先受偿权。对此，本院认为，双方签订的是《建设工程施工合同》而非承揽合同，工程内容是**禅寺景观改造提升工程（园林工程），乐游公司也认可工程具体包括道路及河道旁栏杆、人行道旧换新、喷水池、停车场、假山小路、绿化草坪、凉亭等，因此，乐游公司从工程性质上否定**公司享有的优先受偿权没有依据，也不符合双方签订700余万元《建设工程施工合同》的主观认知。对于第二个问题，如上所述，双方的建设施工合同关系最终才在2020年3月23日被确认解除，而双方在2018年12月5日签订的承诺书也未对工程进行整体有效结算，直至2021年2月6日浙江求真工程管理咨询有限公司才受管理人委托出具工程造价鉴定报告，相应的工程款债权始得明确，故**公司于2021年7月9日起诉要求确认其享有优先受偿权，未超过行使期限，对一审判决第二项即确认**公司享有优先受偿权的判项，本院予以维持。当然，需要说明的是，**公司享有的优先受偿权仅可在乐游公司欠付的7947026元工程款范围内就其施工工程折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。如果案涉工程折价、拍卖、变卖所得价款不足7947026元的，所剩的差额债权在性质上应属普通债权，**公司不再享有优先受偿的权利，从此意义上讲，一审判决第二项表述不当，可能会导致理解歧义，本院在此予以明确。 综上，乐游公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67429元，由上诉人浙江乐游旅游文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    ** 审判员    ** 二○二二年一月二十八日 书记员    *** 书记员    ***