云南富诚人防设备有限公司、云南筑友房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云民终595号

上诉人（原审原告）：云南富诚人防设备有限公司。住所地：云南省昆明市五华区黑林铺云南汽车厂内。

法定代表人：罗斌，执行董事。

委托诉讼代理人：胡正才，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：罗丽红，重庆沙磁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南筑友房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市度假区拥金路金河社区办公大楼。

法定代表人：林剑锋，总经理。

委托诉讼代理人：詹晴洲，云南君晟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨薇，云南君晟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南富诚人防设备有限公司（以下简称富诚公司）因与被上诉人云南筑友房地产开发有限公司（以下简称筑友公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，进行了调查。上诉人富诚公司的委托诉讼代理人胡正才、罗丽红，被上诉人筑友公司的委托诉讼代理人詹晴洲到庭参加诉。本案现已审理终结。

富诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：1、富诚公司实际进场施工的时间是2014年10月，之后才与筑友公司补签了《云南省人防地下室防护设备制作安装工程合同》，一审未认定该事实，导致对当事人的过错认定失当。双方由于工程价款及损失赔偿发生争议，富诚公司提起本案诉讼。2、鉴定意见不能作为定案依据。双方在合同中对单价进行了约定，鉴定机构不顾当事人的约定，自行电话询价后作出鉴定结论，价格没有客观反映产品的真实价格。且在询价较低的情况下还下浮22.25%，没有任何依据。为此，富诚公司申请对已完工程造价进行重新鉴定。3、富诚公司在一审提交了大量证据证明因涉案工程所产生的损失，一审不但不采信，还自行认定100万元的损失，并由双方分担没有任何事实及法律依据。请二审法院依法查明案件事实，支持富诚公司的上诉请求。

筑友公司辩称，双方合同于2015年7月17日签订，之后，富诚公司进场施工。一审的鉴定机构的选择及过程是双方均认可的，富诚公司仅是对部分鉴定内容有异议，但没有证据证明推翻鉴定意见，一审将其作为定案依据，筑友公司认可。一审中，法院多次向富诚公司释明本案合同效力若为无效，是否修改诉讼请求，富诚公司坚持不变更。本案在认定合同无效的情况下，双方应按照过错承担缔约过失责任。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

富诚公司向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人签订的《云南省人防地下室防护设备制作安装工程合同》；2、由被告支付原告已完成工程价款850万元；3、由被告赔偿损失14207431.10元；4、由被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：双方当事人于2015年7月17日签订《云南省人防地下室防护设备制作安装工程合同》，约定由筑友公司将双河湾小区A6、A7-1地块人防工程防护设备的制作和安装工程委托富诚公司施工。工程内容为人防防护设备、人防通风设备制作安装。合同价款为25500000元。富诚公司按照该合同进行了相应的施工，在施工过程中，因筑友公司提出涉案工程为必须招投标的工程，在签订该合同时并未进行招投标，富诚公司在后续的招投标过程中也未能中标，筑友公司认为其与富诚公司签订的合同无效，该工程已经通过招投标确定施工单位，故要求富诚公司限期退场。为此，双方当事人发生争议，2016年3月28日，双方当事人及监理公司对于富诚公司已经施工的工程量进行了确认。2016年5月29日，筑友公司向富诚公司支付部分工程款300000元，之后，富诚公司退出施工场地。现双方当事人对于富诚公司已经完成的工程量的价款以及发生争议，富诚公司诉至一审法院提出前述诉讼请求。在庭审中，筑友公司申请对富诚公司已完成工程价款进行鉴定，一审法院依法委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对富诚公司已完成工程量价款进行鉴定，经鉴定，云南华中工程造价咨询事务所有限公司的鉴定意见为：双河湾小区A6、A7地块已建成人防预埋工程造价为1768606.32元。对此，富诚公司经质证认为不认可该鉴定意见，认为鉴定机构未按照云南省人防工程防护设备信息价格的通知来进行鉴定，计算依据来源错误，计算方法错误，不能客观真实反映双方争议的已完成工程的实际造价。云南华中工程造价咨询事务所有限公司书面答复原告的意见，认为：在鉴定中不存在否定双方当事人之间关于工程结算价款约定的情况，虽然工程尚未完工，但鉴定结果仍然按照“优惠22.25%”的方法计算。同时在鉴定中根据鉴定标的情况，首先采用约定单价执行，在约定单价无法满足鉴定工作需要的时候，可以采取市场询价的方法进行鉴定。人防工程并非什么特殊工程，其中的电话询证工程单价的结果，完全适合、适用此类建筑工程。鉴定机构在电话询证单价后，套算各项系数、下浮22.25%的计算方法，完全符合造价计算规则，也完全适用于本案的鉴定。被告对于鉴定意见无异议。经一审法院审查，虽然富诚公司对于云南华中工程造价咨询事务所有限公司的鉴定意见有异议，但其并无证据证实该鉴定存在严重违反法律规定等情况存在，故一审法院就富诚公司对于鉴定意见提出的异议不予支持。

一审法院认为，涉案工程是人防工程防护设备的制作和安装工程，属于法律规定必须进行招标的关系社会公共安全的项目。虽然法律并未规定必须进行招投标的项目未经过招投标所签订合同无效，但若使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。双方签订的《云南省人防地下室防护设备制作安装工程合同》属于涉及社会公共利益、公共安全的项目，因并未经过招投标，故属于无效合同。故对于富诚公司主张请求在确认合同有效的前提下提出解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。关于筑友公司应向富诚公司支付多少工程款的问题，虽然涉案合同无效，但对于富诚公司已完成的工程双方当事人及监理方已验收确认，筑友公司应向富诚公司支付相应的工程款。经鉴定，能够确认富诚公司已完成的工程造价为1768606.32元，扣除筑友公司已向富诚公司支付的300000元工程款，应由筑友公司向富诚公司支付工程款1468606.32元。关于筑友公司应否向富诚公司承担损失的问题，虽然富诚公司提交损失的证据不能证实与本案有关联性，但考虑到富诚公司的确因为履行该合同进行施工，并为继续施工做了相应的工作，故一审酌情确认富诚公司的损失为1000000元，因对于涉案合同的无效双方当事人均有过错，故应当由筑友公司向富诚公司承担500000元的损失。遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、由被告云南筑友房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告一次性支付原告云南富诚人防设备有限公司工程款1468606.32元及损失500000元；二、驳回原告云南富诚人防设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费155337.16元，由原告云南富诚人防设备有限公司负担108736.01元，由被告云南筑友房地产开发有限公司负担46601.15元。鉴定费25500元由被告云南筑友房地产开发有限公司负担20000元，由原告云南富诚人防设备有限公司负担5500元。”

二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，富诚公司提出两项异议:一、一审遗漏认定2014年9月双方对签订合同达成初步合议，富诚公司于2014年10月14日进场施工。二、双方发生争议并不仅是因为工程价款，更主要的原因是对富诚公司的损失不能达成一致。对双方均无异议的一审认定事实本院予以确认。富诚公司在一审中提交的证明其实际进场时间的证据为复印件，筑友公司不予认可，故富诚公司并无证据证明其实际进场时间为2014年10月14日。且其实际进场时间与本案的审理并无直接的关联性，故富诚公司提出的第一项异议不成立。富诚公司提起本案诉讼其诉讼请求中包含对损失的主张，故富诚公司因与筑友公司就工程价款及损失不能达成一致是引发本案诉讼的原因。对此，富诚公司提出的第二项异议成立。

综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、鉴定意见能否作为定案依据？二、富诚公司主张的损失有无事实及法律依据？

一、关于鉴定意见能否作为定案依据的问题。本院认为，涉案工程属于依法必须进行招投标的工程，一审关于富诚公司与筑友公司签订的《云南省人防地下室防护设备制作安装工程合同》因违法招投标法的规定而无效，但根据法律规定筑友公司仍应向富诚公司支付已完工部分工程款的认定正确，双方当事人亦予以认可，本院予以维持。富诚公司与筑友公司就工程价款方面存在争议，在双方就已完工程量达成一致的情况下，依据筑友公司的申请，一审法院委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司就富诚公司已完工程造价进行司法鉴定。鉴定机构及鉴定人员具有司法鉴定资质，鉴定程序合法。富诚公司对鉴定意见提出的异议，鉴定人员在一、二审均出庭接受质询，并针对富诚公司的异议作出了回复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，富诚公司未提交证据证明本案存在重新鉴定的以上情形，故对其重新鉴定的申请本院不予准许。一审将鉴定意见作为认定富诚公司已完工程造价的依据并无不当，本院予以维持。根据鉴定意见，富诚公司已完工程的工程造价为1768606.32元，扣减双方无争议的已付款300000元，筑友公司尚欠富诚公司的工程款为1468606.32元。

二、关于富诚公司主张的损失有无事实及法律依据的问题。本院认为，因富诚公司与筑友公司签订的《云南省人防地下室防护设备制作安装工程合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。富诚公司作为具备人防工程施工专业资质的单位，应明知此类工程涉及社会公共利益，承接该工程需经过招投标程序，在未经过该程序的情况下进场施工，且在之后确定对工程没有中标的情况下，仍未采取积极措施防止损失的扩大，对此，富诚公司存在过错。筑友公司作为涉案工程的发包方，在未经过招投标的情况下便与富诚公司签订施工合同，让富诚公司进场施工，对此，筑友公司也存在明显过错。故一审按照各承担50%责任的比例由双方分担富诚公司因此造成的损失有事实及法律依据。至于富诚公司诉讼请求中主张的1420743.10元的损失金额，其提交的证据不能印证与本案的关联性，且筑友公司不予认可。在富诚公司举证不充分的情况下，一审结合本案实际情况，酌定富诚公司的损失为1000000元属于人民法院自由裁量的范围，本院予以维持。

综上，上诉人富诚公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费155337.16元，由云南富诚人防设备有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若云南筑友房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；云南筑友房地产开发有限公司不自动履行本判决，云南富诚人防设备有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。

审判长　　马艳玲

审判员　　范　蕾

审判员　　杨　聪

二〇一七年九月五日

书记员　　陶绍花