山东健民药业有限公司、山东国风空调工程有限公司等定作合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终6275号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东健民药业有限公司，住所地菏泽市中华西路367号。

法定代表人：刘彪，董事长。

委托诉讼代理人：成乐，山东君诚仁和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东国风空调工程有限公司，住所地高密市凤凰大街城嘉未来大厦1188室。

法定代表人：徐光跃，执行董事。

委托诉讼代理人：王东旭，山东诚远律师事务所律师。

原审被告：樊建设，男，1972年11月14日出生，汉族，住菏泽市中华西路367号。

上诉人山东健民药业有限公司（以下简称健民公司）因与被上诉人山东国风空调工程有限公司（以下简称国风公司）及原审被告樊建设定作合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初4899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人健民公司委托诉讼代理人成乐，被上诉人国风公司法定代表人徐光跃及其委托诉讼代理人王东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

健民公司上诉请求：1.撤销山东省高密市人民法院作出的（2020）鲁0785民初4899号民事判决第一项、第二项判决，重新认定国风公司的施工工程量和工程质量后，依法改判；2.撤销山东省高密市人民法院作出的（2020）鲁0785民初4899号民事判决第五项判决，依法支持健民公司提出的反诉请求；3.诉讼费用由国风公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，请二审法院重新查明事实后依法改判。首先，涉案工程均无健民公司出具的验收报告予以确认国风公司的施工工程量及工程质量。在一审诉讼中国风公司提供的证据系由其单方面出具竣工验收报告后再由“杜昌云”签字，健民公司既未在该报告上加盖公章予以确认，亦未明确指定某一人员代表健民公司对该工程进行验收，且杜昌云在2017年1月17日国风公司出具的竣工验收报告中签署的固体制剂竣工验收报告处明确写明“空调机组需安装加湿段，制冷机组未安装连接调试，个别送风口密封胶未凝固需处理”；2017年1月17日杜昌云在国风公司出具的中药前处理车间竣工验收报告上明确写明“制冷系统未修复运行，混合排安装需整改杜昌云”。可见国风公司施工不符合双方的约定，存在未施工及施工不符合质量约定的情形。故，国风公司提供的该证据不仅不能证明其承建的工程获得了健民公司的认可，反而证明了其施工工程不符合双方的约定：存在安装不到位及质量问题的情形，根本达不到双方约定的竣工验收的标准。而非一审法院在判决书裁判说理部分中认定的“虽然杜昌云对固体制剂车间提出问题、仍需修改，但仅是部分地方需要整改，而所整改之处对于整个固体制剂车间而言也并非决定性部分，不能就此否认工程的合格性”，此认定颠倒了是非，应予以纠正。且国风公司安装的设备、设施存在以低价位代替高价位设备、设施与未依约定安装施工的情形，此为国风公司为扩大利润而做出的违背诚信原则的行为，对此应承担相应违约责任。其次，一审法院根据国风公司提供的网站截图认定国风公司的施工达到GMP质量标准从而认定国风公司完全履行了合同义务而支持其索要工程款的诉求亦属于认定事实错误。因为根据双方的约定，达到GMP标准是合同约定其中之一项约定，还有很多设备、设施的安装施工需要达到双方约定的数量和面积，尤其是施工面积的计算方式不像设备的安装比较直观，其计算方式需要专业人员来认定。在国风公司并未提供充分证据证明自己的施工量达到约定的标准情形之下，法院亦给予认定其施工量符合约定属于认定事实错误，应予以纠正。在国风公司的施工工程量不符合约定、存在重大质量问题及安装的部分设备、设施不符合约定的规格的情形下，径行认定国风公司的施工工程量和质量符合双方的约定，损害了健民公司的利益。请二审法院依法查明事实，予以纠正。2.一审法院未准许健民公司提出的鉴定申请违反法律规定。在健民公司和国风公司对施工工程量和质量存在较大争执的情况之下，并且因空调安装工程质量问题造成健民公司存放的价值300万元的原料损坏，健民公司为此向菏泽市牡丹区人民法院提起诉讼要求国风公司承担违约责任，而并非一审法院认定的健民公司从未对工程质量提出过异议。故在本案中，在健民公司曾经通过诉讼途径对质量提出过异议的情况之下，健民公司在一审中申请法庭对涉案工程造价进行鉴定，但一审法院在未告知健民公司是否允许鉴定的情形下径行作出判决违反法律规定。请二审法院依法委托鉴定机构对涉案工程的工程造价委托具备鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定。3.一审法院认定健民公司的反诉请求不成立亦属于认定事实不清、适用法律错误。因为国风公司的原因导致健民公司存放的原料损坏，给健民公司造成巨大经济损失，一审法院本应查明事实，依法支持健民公司在一审中作为反诉原告提出的反诉请求，但一审法院却予以驳回诉讼请求。请求二审法院依法查明事实，支持健民公司的反诉请求，判令国风公司赔偿健民公司损失，以维护健民公司的合法权益。

国风公司辩称，1.涉案空调工程，国风公司早已经完工，而且健民公司已经用于投产，完工5年之久以来，健民公司从未提出过任何质量异议。并且，在第一次庭审过程中，健民公司为证明其有管辖权，提交2018年8月份起诉国风公司诉状一份，该份诉状也仅是提到了2017年6月16日签订的空调工程合同。如果健民公司认为2015年3月20日合同与2016年7月21日合同存在质量问题，那为什么在2018年起诉的时候对该两份合同只字不提？该诉状恰好证明2015年合同和2016年合同空调工程不存在任何问题，健民公司恶意提出存在质量问题，完全是为了逃避责任，不想支付欠款。2.验收报告足以证明空调工程质量合格。健民公司对涉案空调工程出具验收报告，足以证明涉案空调工程是合格的。双方签订的涉案合同，合同落款处非常明确，经办人是杜昌云，经双方盖章确认，其对验收报告进行签字完全具有效力。健民公司否认杜昌云的签字，没有任何依据。3.净化空调工程是个较为大型的设备，验收报告中所指出的问题仅是一些轻微的瑕疵，因为要通过GMP，所以这些小问题随即就解决了，否则也通过不了GMP，健民公司一方再也未提出过任何异议。4.相关部门的GMP认证，是动态的认证，是制药车间设备均在生产制药，是在生产过程中认证人员进行相关认证，而不是设备、机器空载进行空转认证。故，本身GMP认证就是一种生产过程中的认证，说明空调工程已经正常运行，已经投产。5.根据合同约定“甲方应在90日内组织验收，否则视为工程验收合格”，可见，对于空调工程的验收，本身就是健民公司的责任和义务。健民公司在工程完工后5年之久都未提出过质量异议（包括工程量、工程质量等），并且这5年内，健民公司是否对机器做过改动也无从知晓。本案早经过法定的质保期，不应当再有权利提出质量异议，不应当再进行任何鉴定。综上所述，涉案空调工程已经通过验收，验收不仅包含工程质量，也包含工程量，健民公司均未提出过任何异议，空调工程质量符合要求，并且，从2015年3月20日合同起，一直是健民公司拖欠国风公司工程款，健民公司才是违约方。所以，请求驳回健民公司的上诉请求。

国风公司向一审法院起诉请求：1.健民公司向国风公司支付所欠合同款770万元及违约金；2.樊建设对健民公司承担连带责任；3.本案诉讼费及保全费由健民公司承担。

健民公司向一审法院提出反诉请求：1.国风公司赔偿健民公司损失及违约金200万元（暂定）；2.反诉诉讼费用由国风公司承担。

一审法院认定事实：国风公司自2015年至2017年与健民公司就相关空调工程订立合同及补充协议，合同内容及履行情况分别如下：

合同一、2015年3月20日签订《净化空调工程承包合同书》，工程名称为固体制剂、口服液车间、丸剂车间工程，约定工程内容及供货范围为“固体制剂、口服液车间、丸剂车间净化工程的彩钢板装修、组合空调机组、净化通风系统，车间照明及各车间相应要求的风冷螺杆冷风机设备的施工、安装、调试工作，具体范围见附件（附件部分为报价表，该报价内容业经甲方承诺，为该合同的补充明细）”，合同总价款1260万元、分阶段付款，其中最后阶段付款金额为660万元（自该工程竣工验收合格之日起两年内付清），另约定“安装完毕的彩钢板、通风管道系统的物权自交付之日转移给甲方（健民公司），但室内外空调机组物权仍归乙方（国风公司）所有。乙方工程完工后，甲方应在90日内组织验收，否则视为工程验收合格。”最后约定“甲方违约担保为山东健民药业有限公司的法定代表人晁岱勇（本合同由甲方法定代表人晁岱勇以自然人身份及个人全部财产提供担保）。”合同加盖公章且杜昌云在经办人处签名。该证据真实合法且与本案相关联，一审法院予以采信。

2017年1月17日国风公司出具固体剂车间竣工验收报告，结论为“我公司完成中药固体剂车间的净化装修、通风、照明、制冷系统工程的全部施工工作，经省医药局现场检查，达到GMP要求”，杜昌云在建设单位项目负责人处写明“空调机组需按装加湿段，制冷机组未按装连接调试，个别送风口密封胶未凝固需处理。杜昌云2017.1.17”。2017年10月16日国风公司出具丸剂车间和口服液车间竣工验收报告，结论均为已完成施工工作并具备GMP验收标准，2017年11月18日杜昌云分别在建设单位项目负责人处写明“已基本具备GMP验收条件杜昌云”。健民公司虽对该三份竣工验收报告以未加盖公章而否认其真实性，但《净化空调工程承包合同书》经办人杜昌云在证据上签名并简述验收情况，且在健民公司与国风公司签订的所有合同中均有杜昌云签名，因此可以认定该三份竣工验收报告的真实有效性。

合同二、2016年1月6日签订《净化空调工程承包合同书》，工程名称为中药前处理车间工程，工程总价款35万元，合同中的健民公司经办人为杜昌云。2017年1月17日国风公司出具竣工验收报告，载明已达到GMP要求，杜昌云在建设单位项目负责人处写明“制冷系统未修复运行，混合排安装需整改杜昌云2017.1.17”。

同日，双方达成《补充协议》，第一条载明因2015年11月24日雪灾造成固体制剂车间坍塌，决定将固体制剂车间移至原址东车间内，原2015年3月19日双方签订的净化工程施工合同及相关条款不变；第二条载明保险公司雪灾赔偿款到账后健民药业支付工程款300万元（包括新固体制剂车间人工费85万元、中药前处理车间人工及材料费35万元，原合同价款140万元，余款60万元待乙方工程安装完工验收合格后支付）。该《补充协议》落款处虽未载明时间，根据合同第一条载明内容即“双方签订的净化工程施工合同”且协议第二条提到“中药前处理车间”费用，可以推断出双方是在签订第二份合同的同时或之后签订了该份补充协议。即使协议未签署时间也不影响合同效力的认定，此系双方当事人真实意思表示、且未违反法律法规强制性规定、合法有效。健民公司质证双方未在2015年3月19日签订合同，结合协议上下文内容，应指2015年3月20日健民公司与国风公司签订的《净化空调工程承包合同书》。关于协议中所述款项支付方式，其中85万元为“新固体制剂车间人工费”，因此该85万元不包括在原合同价款中，属于新增费用。中药前处理车间人工及材料费35万元和原合同价款均不属于新增费用。国风公司主张新增费用为180万元，无事实依据，一审法院不予确认。

合同三、2016年7月21日签订《装修、通风工程承包合同书》（合同编号为GF-2016-7-21），工程名称为大包装车间工程，工程内容及供货范围为“大包装车间装修、通风工程，具体范围见合同附表”，合同价款210万元，约定“甲方预付100万元，乙方开始备料施工，安装完毕验收合格30日内一次性付清剩余工程款”，另约定“安装完毕的彩钢板、通风管道系统物权自交付之日转移给甲方，乙方工程完工后甲方应在15日内组织验收，否则视为工程验收合格。”合同签订后健民公司支付100万元。健民公司质证对合同中杜昌云名字不认可，因“杜昌云”仅出现在合同第十条约定的“甲方指定的工程事务联系人为”处，此处无论是否杜昌云本人所签，不影响合同效力。因国风公司与健民公司均在合同上加盖公章且合同未违反法律法规的强制性规定。因此对合同的真实性、有效性予以确认。

2016年12月4日双方对上述《装修、通风工程承包合同书》的工程款支付事宜达成《补充协议》，内容为“乙方于2016年12月10日前将工程全部完工并交付甲方，甲方于2017年3月10日前分批分期支付乙方剩余工程款110万元”。杜昌云在补充协议健民公司处签字。2016年12月9日国风公司出具竣工验收报告，载明已验收合格，杜昌云在建设单位项目负责人处签名。健民公司、樊建设对补充协议的真实性无异议，对此予以确认。健民公司、樊建设以竣工验收报告无公章为由对其真实性、合法性均不予认可，但竣工验收报告当中有杜昌云签名，虽然《装修、通风工程承包合同书》中杜昌云签名暂无法认定真实性，但健民公司、樊建设并未否认补充协议中杜昌云签名，可认定杜昌云亦参与该合同相关事务。同时竣工验收报告亦是在对补充协议的履行，即在12月10日前完成验收，因此可认定国风公司已交付《装修、通风工程承包合同书》所涉工程并经验收合格。至于健民公司、樊建设辩称补充协议可证明国风公司未按时完成工程的问题，首先合同中并未对工程完成期限作出约定，其次补充协议可视为对完成期限及付款时间方式重新作出的约定，而杜昌云在竣工验收报告签名可认定国风公司按协议约定完工并交付了合格工程。

合同四、2017年6月16日签订《空调工程承包合同书》，工程名称为“常温库工程即原料药仓库工程”，总价100万元。

合同五、2017年9月13日签订《空调工程承包合同书》，工程名称为“医药成品库空调工程”，总价18万元。

合同六、2017年10月30日签订《工程施工承包合同书》，工程名称为“阴凉、恒温库空调及彩钢板施工”，合同价款77500元。

2018年5月双方签订《以车抵债协议》，载明“甲方欠乙方2017年10月30日订立阴凉、恒温库空调及彩钢板施工合同，2017年9月13日订立医药成品库空调工程合同、2017年6月16日订立常温库工程合同设备款，达成以下协议”，以李凯名下车辆作价8万元并再支付5万元共计13万元，抵偿设备款；同时约定抵顶完成后该三份合同款项清偿完毕；第三条约定“乙方收到款项后将甲方厂区内所有的空调全部检修一遍，并保证厂区内所有空调运转正常，无条件维修，并需经甲方验收合格”。

以上六份合同款项共计1630.75万元，加上因雪灾而新增的款项85万元，共计1715.75元。国风公司虽称健民公司所付款项中有部分与本案无关，但无证据证明，健民公司提供的31份付款凭证，真实、合法、有效，与本案有关联，一审法院予以确认。该31份付款凭证证明健民公司共计付款989.5万元。健民公司称已付款1081万元无事实依据，不予确认。国风公司在庭审中自认健民公司已付款1034.5万元，一审法院予以确认。综上所述，涉案合同款共计1715.75万元，扣除已付款项1034.5万元，健民公司尚欠国风公司合同款681.25万元。

关于樊建设与健民公司的关系，国风公司提供股权转让居间合同证实樊建设为健民公司股东，但樊建设对此予以否认，对此一审法院不予确认。

一审法院认为，健民公司从国风公司采购空调设备等，国风公司按健民公司所需为其制作各种车间空调及附属设施并进行安装，双方形成定作合同关系。国风公司已履行完合同义务，健民公司理应支付剩余合同款681.25万元。

健民公司辩称工程未验收合格，对此一审法院认为，首先，国风公司提供的竣工验收报告可以证明国风公司已完成工程且双方对该工程进行了验收。其次，虽然杜昌云对固体制剂车间提出问题、仍需整改，但仅是部分地方需要整改，而所整改之处对于整个固体制剂车间而言也并非决定性部分，不能就此否认工程的合格性，且验收应为定作方的责任，健民公司应积极主动督促国风公司尽快整改并再次验收，但健民公司并未提供证据证明其积极履行此项义务，且自2017年11月18日第一次验收至今健民公司从未提出过质量异议，可认定固体制剂车间已经验收合格。第三，对丸剂车间和口服液车间杜昌云表示“已基本具备验收条件”，虽未写明验收合格，但至少证明国风公司已完成工程并提醒健民公司尽快验收，健民公司也已表明达到验收条件，但对于验收结果迟迟未向国风公司告知合格与否，且至今未向国风公司提出质量异议，可认定两车间亦合格，大包装车间亦有竣工验收报告可认定经验收合格。第四，国风公司提供的证据7即工商信息中健民公司相关车间已通过省级GMP验证，健民公司即已主动向相关部门提交相关通过认证的材料，即表明对涉案工程的质量认可，且工商信息具有公示公信效力，因此可认定上述《净化空调工程承包合同书》《装修、通风工程承包合同书》所涉工程已合格。对三份竣工验收报告及网页截图一审法院予以采信，对其证明目的予以确认。对健民公司的反诉请求一并不予支持，理由除上述之外，健民公司亦未就此提供证据证明，虽健民公司提出鉴定申请，但自验收完成至今健民公司从未提出过质量异议，已过法定质保期，因此对其鉴定申请不予准许，至于健民公司提供证据称已向菏泽市牡丹区人民法院提起诉讼，但其提供的是2018年起诉状、未提供立案证明，且据国风公司所称该案已撤诉、并无正在审理的与本案相关的案件，因此对健民公司反诉请求不予支持。

关于违约责任，双方在合同中约定“甲方延期付款每日按工程造价的0.5%罚款”。关于起算时间，在补充协议中已将《净化空调工程承包合同书》所涉款项的支付时间变更为“待乙方完成工程安装完工验收后合格后交付”，该合同最后一次验收合格为2017年11月18日，应自2017年11月19日开始计算。《净化空调工程承包合同书》是在2017年1月17日验收，应自2017年1月18日开始计算。《净化空调工程承包合同书》的付款时间通过补充协议更改为“2017年3月10日前支付乙方剩余工程款110万元”，因此可以确认《净化空调工程承包合同书》应自2017年3月11日开始计算违约金。但因双方对于已付货款针对的是哪份合同无法确认且根据以车抵债协议，双方就2017年的三份合同已履行完毕，因此一审法院认定所欠货款全部自2017年11月19日开始计算违约金，但国风公司放弃2017年至按2019年11月17日之间的违约金系对自己权利的处分，一审法院予以确认。关于计算标准，每日0.5%即月利率为15%，虽国风公司放弃了2017年至2019年11月17日的违约金，但自2019年11月17日计算至今违约金仍过高，且健民公司辩称其不应当承担违约责任，因此一审法院酌情认定健民公司以逾期未付货款即以681.25万为基数自2019年11月17日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础加计30%承担违约金。

关于樊建设的责任，国风公司无证据证明樊建设为公司股东，因此其要求樊建设承担责任无事实依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、健民公司于判决生效后十日内偿还国风公司定作款681.25万元；二、健民公司于判决生效后十日内支付国风公司违约金（以681.25万为基数，自2019年11月17日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础加计30%计算）；三、樊建设不承担责任；四、驳回国风公司的其他诉讼请求；五、驳回健民公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65700元，由健民公司负担58127元，由国风公司负担7573元。反诉费22800元，由健民公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

健民公司提交山东省菏泽市牡丹区人民法院受理案件通知书一份，证明健民公司在2018年因案涉空调质量问题曾向法院提起诉讼。经质证，国风公司对证据的真实性无异议，但与本案无关联性，且在2018年健民公司的起诉状中事实与理由部分非常明确的说明2018年案件针对合同是2017年6月16日签订的空调工程承包合同，该合同在以车抵债协议中双方确认没有争议，且通过该起诉事实，健民公司并未就2015年3月20日等案涉合同进行起诉，反而说明健民公司并未对案涉工程提出过质量异议，否则在2018年就应该起诉案涉工程质量，且该案件健民公司已经撤诉，说明其没有任何充分的理由。

根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：健民公司提交的受理案件通知书，国风公司对其真实性无异议，本院对其真实性异议确认。

经查阅一审电子卷宗，健民公司曾于2018年8月24日向山东省菏泽市牡丹区人民法院起诉国风公司，在事实与理由部分陈述：健民公司、国风公司于2017年6月16日签订空调工程承包合同书，约定的工程内容是：健民公司南厂原料药仓库空调工程，国风公司仅给原料仓库安装了空调室内部，即送风机组和送风管道；未安装室外制冷机组、循环水管道和电器控制部分，导致原料药仓库一致无法使用，给健民公司造成了很大的经济损失，特起诉要求国风公司继续履行合同并赔偿健民公司损失300万元。

另，2021年6月19日，健民公司向本院提交鉴定申请书一份，申请对健民公司工厂内国风公司安装的工程及已施工但与合同约定不符部分的造价进行鉴定。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1.国风公司的施工是否符合合同约定，是否存在质量问题，一审法院不予鉴定程序是否合法；2.健民公司的反诉请求能否成立。

关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。健民公司主张国风公司未按约施工及施工质量存在问题，其应负相应的举证责任。国风公司一审中提交的竣工验收报告能够证明其已施工完毕且双方进行了验收，验收报告中载明的问题系部分整改问题，不构成根本性违约，亦不构成对工程整体合格性的否定。案涉施工合同中均约定国风公司工程完工后，健民公司应在约定时间内组织验收，否则视为验收合格，但现有证据不足以证明健民公司按约积极履行了该项义务。案涉工程施工完毕至国风公司提起本案诉讼，健民公司并无证据证明其曾就施工量及施工质量问题向国风公司提出过异议。健民公司向菏泽市牡丹区人民法院提起的诉讼系针对双方2017年6月16日签订的空调工程承包合同，并未涉及其他合同，而根据2018年5月份的以车抵债协议该合同已经履行完毕，健民公司最终撤回了本次起诉，故该次起诉亦不足以证明健民公司曾就案涉合同向国风公司提出过异议的主张，且健民公司在本案中提出的相关异议，均已超过了法定质保期，在此情况下，一审法院不予准许健民公司的鉴定申请并无不当，对于健民公司二审再次提出的鉴定申请本院亦不予准许。结合健民公司的相关车间已经通过了GMP验证，一审法院认定案涉工程合格并无不当，健民公司应当支付所欠工程款。

关于第二个焦点问题。健民公司主张国风公司未按约施工且施工存在质量问题，要求国风公司赔偿损失及违约金200万元。对于其该项主张，除本案上述陈述外，健民公司并无证据证明其有实际损失的发生，其应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予支持其反诉请求亦无不当。

综上所述，山东健民药业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59488元，由上诉人山东健民药业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李长明

审判员　　郭淑娟

审判员　　贾丽丽

二〇二一年十月八日

书记员　　刘仲轩