武汉华中国土科技有限公司、合肥华美土地技术服务有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖01民终7429号

上诉人（原审被告）：武汉华中国土科技有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区文治街17号联合创业中心2栋2单元4层2-401室，统一社会信用代码91420111789309434G。

法定代表人：卢晓玲，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汪勇，安徽金亚太律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈皓，安徽金亚太律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：合肥华美土地技术服务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道12629号经典华城8幢1311室，统一社会信用代码913401000514841058。

法定代表人：汤电波，执行董事总经理。

委托诉讼代理人：汪勇，安徽金亚太律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈皓，安徽金亚太律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：董文哲，男，1992年8月14日出生，汉族，住安徽省绩溪县，

上诉人武汉华中国土科技有限公司（以下简称华中公司）、合肥华美土地技术服务有限公司（以下简称华美公司）因与被上诉人董文哲劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华中公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判华中公司无需支付年休假工资2860元，无需补缴2013年8月至2016年12月期间的社会保险；2、一、二审诉讼费由董文哲承担。事实和理由：1、华中公司在一审中已经提交考勤统计表及2015年、2016年两年的春节放假时间通知，证明华中公司在2015年、2016年的春节安排了12天的节假日，超过7天的休假即为华中公司安排董文哲所休的年休假，两份放假通知中亦明确表述含带薪年休假。结合华中公司提交的考勤表，能够证明华中公司已经安排董文哲休年休假的事实。因此，华中公司无需支付董文哲年休假工资2860元。2、董文哲入职时，主动提出申请，因其已缴纳社保，不愿重新开户办理社保，要求领取社保补贴，自行缴纳社保。华中公司按照其申请，已经按月发放社保补贴，且提供工资表为证。董文哲已经放弃自身权利，现又主张补缴社保不应予以支持。另外，根据法律规定，补缴社保不属于仲裁及法院受案范畴，应当予以驳回。综上，请求判如所请。

董文哲辩称，华中公司未安排年休假，也未支付未休年休假工资。社保申请是公司经理强迫本人所写，且仅为2013年8月份的，2013年8月份之后的社保必须要缴纳。关于2016年12月1日解除合同的事情，华中公司与华美公司用工混同事实清楚，一审已提供工商登记信息，法定代表人及股东混同，办公地点混同。强迫本人向华中公司写辞职报告后，仍在原处办公，所从事的工作仍是华中公司中标的政府招标项目。2016年年终，华中公司向本人发放的荣誉证书，充分证明本人在2016年12月1日之后仍在华中公司工作,也说明华中公司与华美公司人格混同。

华美公司述称，对华中公司的上诉无异议。2016年12月1日，因董文哲提出辞职，华中公司已与其解除劳动关系。

华美公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判无需支付违法解除劳动关系经济赔偿金24880元；2、一、二审诉讼费由董文哲承担。事实和理由：1、华美公司与华中公司是两家单位，华美公司股东之一卢晓玲系华中公司法定代表人不能构成混同用工、工龄连续计算的理由。2016年12月1日，董文哲系因个人原因向华中公司辞职，离职后，董文哲才到华美公司上班。董文哲在华中公司的工龄与华美公司无关。董文哲称系华中公司强迫其辞职，并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，一审认定举证责任在华美公司，属适用法律错误。2、华美公司根据生产经营需要，调动董文哲的工作岗位，系华美公司的用工自主权，应受法律保护。即便董文哲不同意工作调动，也应服从工作安排或到原岗位继续提供劳动，但其既不在合肥上班，也不到武汉报道。华美公司根据董文哲旷工的事实而解除劳动合同，不存在任何情形。3、即使就调岗双方未协商一致，董文哲不去上班，并因此解除劳动合同，华美公司也仅需支付经济补偿金而非经济赔偿金。

董文哲辩称，2017年2月7日，华中公司李春梅短信通知本人回家待命，具体工作时间另行通知。2月15日，李春梅短信通知本人去华中公司洽谈事宜。3月4日，华美公司通过邮件通知本人去华中公司报道。以上所有邮件本人均回复，但未得到回应。具体上班时间也未通知。本人合同中约定的工作地点是合肥，不能没有原因的将本人调到武汉去上班。

华中公司述称，对华美公司上诉无异议。股东和法定代表人存在一定的重合，并不代表用工存在混同。董文哲的辞职报告已明确界定了与两公司劳动关系起始和终止的时间，不存在任何的工龄连续计算情形，没有任何证据证明该辞职报告存在胁迫等情形。两公司都有一定的用工自主权，董文哲不同意调岗行为，但不应该以旷工行为对抗。一审判决忽视了单位的用工自主权。根据劳动合同法规定，如果双方对调岗行为不一致，单位解除只需要支付经济补偿金而非赔偿金。

董文哲向一审法院起诉请求：1、华中公司支付2013年度8月、12月的劳动报酬9732.67元，支付2016年度提成工资57806.48元；2、华中公司支付2014年度至2016年度未休年休假工资10933.73元（7926.96元/月÷21.75天×15天×200%）；3、解除与华中公司、华美公司的劳动合同关系；4、华中公司、华美公司支付因公出差等费用3825.5元；5、华中公司补缴2013年8月至2016年12月的社会保险，华美公司补缴2017年2月的社会保险；6、华中公司、华美公司支付违法解除劳动合同赔偿金47561.74元（7926.96元/月×3个月×2）；7、华中公司归还扣押的毕业证书；8、本案全部诉讼费用由华中公司、华美公司承担。

一审法院认定事实：董文哲于2013年8月进入华中公司工作，任技术员，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2013年8月1日至2015年11月1日，合同到期后，双方续签了劳动合同，合同终止日期为2018年11月1日，工作地点为合肥。2016年12月1日，董文哲根据华中公司要求，向华中公司递交辞职报告，与华美公司签订了劳动合同，合同期限自2016年12月1日至2019年11月30日止，工作地点为安徽。后董文哲工作地点、工作岗位、工作内容均未变更。2017年2月7日，华美公司通知董文哲在家待命，具体上班时间另行通知。2017年3月4日，华美公司通知董文哲，因工作另有安排，请董文哲于2017年3月6日前到华中公司报到，否则视为旷工。董文哲未至华中公司报到，2017年3月8日，华美公司向董文哲发送了解除劳动关系通知书，通知董文哲于2017年3月9日解除双方劳动关系。后董文哲向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、华中公司立即支付董文哲2013年度两个月的劳动报酬9732.67元，立即支付董文哲2016年度提成工资57806.48元；2、华中公司立即向董文哲支付2014年度至2016年度未休年休假工资10588.14元；3、华中公司立即为董文哲补缴2013年8月至2016年12月的社会保险；4、解除华中公司、华美公司与董文哲的劳动关系；5、华中公司、华美公司立即支付董文哲因公出差等费用3825.5元；6、华中公司、华美公司立即支付董文哲2017年1月至2017年2月劳动报酬5698元，并为董文哲补缴2017年2月的社会保险；7、华中公司、华美公司向董文哲支付违法解除劳动合同赔偿金46058.4元。合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月8日作出裁决：1、确认华中公司与董文哲之间劳动关系于2016年12月1日解除，华美公司与董文哲之间劳动关系于2017年3月9日解除；2、华中公司支付董文哲未休年休假工资2860元；3、华中公司为董文哲补缴2013年8月至2016年10月期间的各项社会保险；4、华美公司支付董文哲2017年1月工资1859元、2月工资3110元；5、华美公司为董文哲补缴2017年2月的各项社会保险；6、华美公司支付董文哲经济赔偿金3110元；7、驳回董文哲其他仲裁请求。董文哲不服仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。

另查明：2013年8月25日，董文哲向华中公司出具自缴费申请书，申请社会保险自购，公司将保险金额随同工资一起发放。董文哲在华中公司工作期间，华中公司未为其办理社会保险、缴纳社会保险费用。2016年11月至2017年2月期间，华美公司为董文哲办理了社会保险，但2017年2月未缴费。董文哲从华中公司离职前12个月平均工资为3110元。2017年3月1日，华美公司发放董文哲2017年1月工资1251元。

又查明：华中公司股东为卢进福和姜炎，华美公司股东为姜炎和卢晓玲。

一审法院认为，关于劳动关系，董文哲2013年8月入职华中公司，并签订了书面劳动合同，双方建立劳动关系。2016年12月1日，董文哲向华中公司递交辞职报告并与华美公司签订劳动合同，其与华中公司之间劳动关系于2016年12月1日解除，与华美公司建立劳动关系。2017年3月8日，华美公司通知董文哲于2017年3月9日解除劳动合同，董文哲未要求继续履行合同，双方劳动关系于2017年3月9日解除。

关于2013年8月、12月的劳动报酬，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字等内容，并保存2年以上备查。因董文哲提起仲裁时已超过2年，故不应由华中公司承担该2个月工资发放的举证责任，而董文哲又未提供证据证明华中公司未发放其该2个月工资，故本院对其该诉请不予支持。关于2016年度提成工资，董文哲提供的目标管理奖暂行规定和项目提成分配表均无华中公司盖章，且华中公司不予认可，而董文哲又未能提供其他证据证明华中公司应支付其2016年度提成工资，故该院对其该诉请不予支持。

关于2014年度至2016年度未休年休假工资，华中公司辩称已安排董文哲休年休假，并提供了放假通知和考勤表，因该放假通知和考勤表系华中公司单方制作，董文哲又未予认可，该院对该证据不予采纳，华中公司未能提供证据证明其已安排董文哲休年休假或已支付董文哲2015年度、2016年度未休年休假工资，其应当支付董文哲2015年度至2016年度未休年休假工资2860元（3110元/月÷21.75天×10天×200%）。2014年度未休年休假且未支付未休年休假工资应由董文哲承担举证责任，其未举证证明，故华中公司无需支付其2014年度未休年休假工资。

关于出差费用报销，董文哲该费用未经公司相关部门稽核确认，且公司不予认可，该院对其该项请求不予支持。

关于2013年8月至2016年12月的社会保险，根据相关法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。华中公司未为董文哲办理社会保险，缴纳社会保险费，依法应予以补办并缴纳费用。关于2017年2月的社会保险费用，华美公司已为董文哲办理该月的社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条之规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构明责令限期缴纳或者补足，另最高人民法院对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关解读意见中明确，对于已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或因缴费年限、缴费基数等发生争议的，应当由社保部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围，故该院对董文哲要求华美公司缴纳2017年2月社会保险费用的诉请不予处理。

关于违法解除劳动合同赔偿金，华美公司于2017年3月4日通知董文哲在2017年3月6日前到华中公司报到，后于2017年3月8日向董文哲发出解除劳动合同通知书，该院认为，此工作安排是劳动合同内容的重大变更，不仅是工作地点的变动，而且还是用人单位的变动，牵涉到劳动者的根本权益，不能仅依据劳动合同约定的服从工作安排进行调整，需与劳动者协商一致后方可变更，本案中，华美公司不仅未与董文哲协商一致调整工作地点和单位，且单方解除合同后未提供解除合同的相关依据，属于违法解除劳动合同，其依法应当支付董文哲违法解除劳动合同赔偿金。华中公司与华美公司属关联企业，董文哲应华中公司要求与其解除劳动合同并与华美公司签订劳动合同，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，华美公司应支付董文哲违法解除劳动合同赔偿金的年限为其在华中公司和华美公司工作年限之和，共计3年8个月。仲裁裁决认定华美公司每月应支付董文哲劳动报酬为3110元，双方均未提出异议，该院对该工资标准予以确认。综上，华美公司应支付董文哲违法解除劳动合同赔偿金24880元（3110元/月×4个月×2）。

关于董文哲的毕业证书，该事项未经仲裁前置程序，本院不予处理。

仲裁裁决华美公司支付董文哲2017年1月工资1859元、2月工资3110元，该事项双方均未提起诉讼，该院予以确认。

依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认董文哲与武汉华中国土科技有限公司之间劳动关系于2016年12月1日解除，董文哲与合肥华美土地技术服务有限公司之间劳动关系于2017年3月9日解除；二、武汉华中国土科技有限公司于判决生效之日起十日内支付董文哲未休年休假工资2860元；三、武汉华中国土科技有限公司为董文哲补办2013年8月至2016年12月期间的社会保险并缴纳费用（具体缴费项目和双方承担金额由社会保险征缴部门核定）；四、合肥华美土地技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付董文哲违法解除劳动合同赔偿金24880元；五、合肥华美土地技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付董文哲2017年1月工资1859元、2017年2月工资3110元；六、驳回董文哲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由合肥华美土地技术服务有限公司共同负担。

二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。

本院认为，关于未休年休假工资2860元，华中公司就该项仲裁裁决未向一审法院起诉，因此，其该项上诉请求本院依法不予支持。

关于补缴社会保险，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。华中公司未为董文哲缴纳2013年8月至2016年12月期间的社会保险，且就仲裁裁决的华中公司为董文哲补缴2013年8月至2016年10月期间的社会保险，华中公司并未向一审法院起诉。一审据此判决华中公司为董文哲补缴2013年8月至2016年12月期间的社会保险并无不当，华中公司关于无需补缴社会保险的上诉请求于法无据，本院依法不予支持。

关于解除劳动关系经济赔偿金。就仲裁认定的华美公司违法解除劳动合同并裁决其支付经济赔偿金3110元，华美工资并未向一审法院起诉，因此，华美公司上诉主张其无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金于法无据，本院依法不予支持。在赔偿金的计算年限上，因华美公司与华中公司为关联公司，且存在用工混同的情形，一审认定本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，合并计算工作年限并判决华美公司支付赔偿金24880元并无不应当，本院依法予以维持。

综上，华中公司、华美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由武汉华中国土科技有限公司、合肥华美土地技术服务有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　勇

审判员　张　怡

审判员　董江宁

二〇一七年十二月十八日

书记员　林　森

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。