长春当代信息产业集团有限公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉01民终2798号

上诉人（原审被告、反诉原告）：长春当代信息产业集团有限公司，住所：长春高新技术产业开发区创新路**号。

法定代表人：胡莹，总经理。

委托诉讼代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张新宇，吉林衡丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，，住所：长春市绿园区翔运街**号

法定代表人：王福章，董事长。

委托诉讼代理人：任立君，吉林新锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金洪亮，吉林新锐律师事务所律师。

上诉人长春当代信息产业集团有限公司（以下简称信息集团）因与被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院于2017年3月29日作出的（2016）吉0193民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明：2013年6月9日，信息集团作为建设单位与吉林省建友建设项目管理有限公司作为招投标代理单位、长春高新技术产业开发区招投标管理办公室作为招投标管理机构就位于长春高新技术产业开发区创新路939号的信息集团厂房扩建工程发出编号为JYZJ-GGX-DD001号《长春高新区工程施工中标通知书》。中标单位为新星宇公司，中标价格为10376371元。2013年6月13日，信息集团与新星宇公司签订《建设工程施工合同》，主要内容为：“一、工程概况工程名称长春当代信息产业集团有限公司厂房扩建工程、面积7649.45㎡，工程地点长春高新技术产业开发区创新路939号、工程内容临时施工用水、用电及道路文明施工措施费、结构、水暖、电气、消防、通风外网（水电、供暖）道路及施工图所有工程（详见施工招标内容报价说明通用条款）但是不含电梯购置及安装费含配合费用；工期2013年6月10至2013年10月10日，总日历天数123天；合同价款：10376371元；……23.合同价款及调整23.2：本合同价款采用固定单价方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：不受市场原材料价格变动影响无论工程量增减均按此价执行；26.工程款（进度款）支付：1.每月15日支付上个月完成工程量的60%的工程款；2.工程竣工验收合格并交付给发包方后支付全部工程款的95%，预留5%的工程款作为质保金（其中5万元为屋面防水质保金，待质保期满后结清）。”后附《房屋建筑工程质量保修书》中约定：质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；其他项目保修期限为2年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。《建设工程施工合同》通用条款32.1约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款中约定提供的日期和份数。专用条款中32.1承包人提供竣工图的约定：竣工后10日内交付4套竣工图。2013年7月31日，长春市建筑工程质量检测中心对信息集团厂房拆建工程的主体结构实体质量出具编号为201308-00245《抽样检测报告》，检测结果为：1.所抽检构件混凝土强度符合设计要求；2.所抽检构件钢筋配置情况符合设计要求。2013年10月29日，信息集团与新星宇公司、监理单位吉林远达工程咨询有限责任公司、设计单位长春民用设计有限责任公司对长春当代信息产业集团有限公司厂房工程签订《工程质量竣工验收记录》，综合验收结论为：经对本工程进行综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。新星宇公司认可信息集团支付工程款4521381元。其中包含2015年2月5日信息集团向新星宇公司支付的工程款300000元，并将×××奥迪A6、×××切诺基、×××东风日产颐达三辆车向新星宇公司抵消部分工程款。新星宇公司于2016年10月18日向一审法院出具《关于被告当代信息产业集团有限公司抵顶原告三辆车价值的答复》，内容为：2014年9月，被告以原车牌号为×××奥迪A6、原车牌号为×××切诺基、原车牌号为×××东风日产颐达三辆车向原告抵顶部分工程款，该三辆车原作价300000元。信息集团对30万元抵账价格不予认可，提出三辆车价值50万元，新星宇公司同意此三辆车作价50万元。

另查明，2013年4月20日新星宇公司与信息集团及监理单位吉林远大工程咨询有限责任公司对信息集团厂房工程签订《开工报告》。长春高新技术产业开发区建筑市场执法监察大队于2013年5月9日向新星宇公司和信息集团下达《告知书》，内容为：案涉工程在未取得中华人民共和国《建筑工程施工许可证》的情况下施工，现责令你单位马上办理建筑工程施工许可手续，否则行政机关将依据相关法律对你单位进行严肃处理。信息集团于2013年5月10日对信息集团厂房工程向长春高新技术产业开发区招投标管理办公室形成《长春高新区建设工程施工招标登记表》。2013年5月20日，新星宇公司向监理单位吉林远大工程咨询有限责任公司提交案涉工程基础挖土分项工作报验申请表，监理单位吉林远大工程咨询有限责任公司出具意见“符合要求，同意下道程序施工”。2013年6月18日，信息集团与新星宇公司签订《长春当代信息产业集团有限公司厂房扩建工程建设施工补充协议》，内容为：一、工程概况：工程名称长春当代信息产业集团有限公司厂房扩建工程、面积：7649.45㎡，工程地点：长春高新技术产业开发区创新路939号、工程内容：临时施工用水、用电及道路、文明施工措施费、农民工保证金、施工单位的招投标交易费、建筑、结构、水暖、电气、消防、通风、外网水、电、供暖等施工图内所有工程（详见施工招标内容报价说明通用条款）但是不含电梯购置及安装费含安装配合费用；工期2013年4月28日至2013年10月15日，总日历天数170天；工程质量标准：合格，符合国家现行施工验收规范、强制性标准及设计文件的要求；合同价款：976万元；合同价款及调整1.1：本合同价款采用固定单价方式确定，合同总价款采用976万元；5.1.双方约定的工程款支付时间和方式：1.工程交付甲方投入使用之日前，支付500万元此款项按照工程进度比例协商付款；2.如承包方按期完工，至2014年春节前支付到合同总价款的95%，如果甲方手续不全等原告不能通过城市建设档案馆备案，也应按以上支付节点执行；5.2工程质保金支付方式和时间5.2.1：预留总工程款的5%的工程款作为质保金（共计488000元作为质保金）；5.2.2：按建设工程质量管理条例规定，预留5万元作为屋面防水的质保金，待5年质保期满后支付；5.2.3：剩余质保金（438000元待两年保修期满后支付这；竣工验收：竣工后七日内，由承包人向发包人提供四套竣工材料，并负责交档，配合发包人组织备案工作。《房屋建筑工程质量保修书》中约定：2.2：乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的规定和双方约定，承担施工合同约定的施工承包范围内工程质量保修责任；2.2.1：地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.2.2：屋面防水的防渗漏为5年；2.2.3：装饰工程为2年；2.2.4：电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；2.2.5：供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；2.2.6：其他项目保修期限为2年；4.2.1：在保修期内乙方应于现场随叫随到，服务周到，及时处理以上各项工作、此后应在甲方或者监理通知24小时内赶到现场进行维修，并于赶到现场2日内完成通知所涉及之保修、维修项目并保证维修项目及效果，对于重大的质量问题，乙方需在甲方通知的6小时内到达现场，并经双方协定确定维修完工时间；4.2.4：由于乙方无法联系或者维修到场不及时，是为乙方同意甲方处理，甲方将委派他方处理，处理结果由甲方签字确认后即可生效，不再经由乙方确认（甲方会将处理情况通知给乙方），因此发生的一切费用从乙方质保金中扣除，当不等于解除乙方应付的任何责任；4.2.5：如乙方不能维修或未能在甲方和建立制定的合理期限内维修完好，维修过程中乙方维修质量无法达到甲方要求，甲方有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有维修费用及赔偿费用，可以从质保金中扣除，但不等于解除乙方的任何应负的责任；4.3.1：乙方应选派经验丰富、责任心强、技术水平高的维修人员负责维修工作本着一次性解决问题的态度处理各项维修工作，一般常规性工程质量问题，乙方保证一次性彻底解决，特殊情况的工程质量问题在经甲方和业主同意最多不超过两次维修，如经历两次（含两次以上维修仍未解决甲方有权另聘请施工单位进行维修，费用由乙方负担；十六、竣工验收与结算1.1承包人提供竣工资料：竣工后7日内，由承包人向发包人提供四套竣工资料，并负责交档，配合发包人组织备案工作；1.2：竣工结算时间：取得工程竣工验收备案书，交付发包人使用之日起28日内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，并经现场工程师完善手续，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。

2016年5月5日，新星宇公司向一审法院提起诉讼，要求判令：1.被告信息集团支付拖欠的工程款5554990元及利息（利息自2013年11月30日至给付之日止）；2.案件受理费、保全费由信息集团承担。

信息集团辩称：1.原告的诉讼请求超过诉讼时效，我方认为该笔工程款在2013年10月已经确认，2013年11月到目前为止已经超过诉讼时效。2.事实上对工程款原、被告双方达成以实物抵债的约定。我们已经履行完给付工程款的义务。

信息集团提起反诉，以双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定而无效、工程存在严重质量问题等为由，要求判令：1.确认双方2013年6月9日的中标无效；2.确认双方于2013年6月13日基于无效中标签订的《建设工程施工合同》无效；3.被反诉人新星宇公司赔偿反诉人信息集团因施工不合格而引起的修复、维修工程所造成的损失，具体金额以司法鉴定结果为准；4.被反诉人支付反诉人工程质保期内反诉人支付的工程维修费用230000元；5.备齐一切所需资料，配合反诉人结算工程量并办理竣工验收手续及房屋产权证；6.被反诉人承担本案的反诉费用。

新星宇公司辩称：被反诉人属于承包人，招投标程序由反诉人组织进行，如果存在招投标程序违法，责任也在于反诉人，即使招投标程序违法导致建设施工合同无效，按照相关法律规定可按合同约定固定价款支付工程款，所以合同是否有效不影响被反诉人请求支付工程款的诉请。本案是施工合同纠纷，由被反诉人承担建设，被反诉人严格按照双方合同约定和建设规则完成了承担的工程，在工程竣工及竣工之后由相关部门及反诉人组织各方对工程质量竣工已经做了验收程序，其中2013年7月31日由质检部门出具的对主体工程的验收报告，2013年10月29日由项目单位、发包单位、实际施工单位、设计单位组成联合验收，对工程的子项均验收合格，本案不存在工程质量不合格的问题，所以反诉人要求反诉承担修复费用没有事实和法律依据。如果存在质量问题也是由反诉人使用过程出现问题。反诉人在反诉状中陈述的与案外人签订相关协议认为工程存在质量问题共发生23万元费用，被反诉人认为此项费用不符合双方合同约定，如工程存在维修问题，按照法律规定和合同约定，应由反诉人通知承建单位，如承建单位在约定期内不进行维护，维护任务交给案外人，费用由反诉人承担是合理的，但是此笔费用反诉人没有通知给施工单位，所以不应由被反诉人承担。

因信息集团向一审法院申请对案涉工程地基基础、主体结构质量及除地基基础、主体结构质量是否合格以及对案涉工程除地基基础、主体结构以外的质量是否合格进行鉴定及对施工的工程质量不合格原因及修复费用进行鉴定，一审法院办案人及书记员带领双方当事人到案涉厂房进行现场勘验，现场并未体现出任何关于信息集团所主张的地基基础、主体结构质量存在问题的迹象。且案涉厂房已经出租给某公司进行经营，一楼、二楼出现上百人同时进行工作的情形。

一审法院审理后认为：一、关于信息集团主张的确认双方2013年6月9日的中标无效及确认双方于2013年6月13日基于无效中标签订的《建设工程施工合同》无效的问题。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”本案中信息集团仅仅依据新星宇公司于2013年4月20日提前施工而认定双方存在串通投标行为，不符合上述法律规定所列情形，亦未举证证实双方存在串通投标，损害国家利益，社会利益或者他人的合法权益的事实，故本院对信息集团主张的确认双方2013年6月9日中标无效的诉讼请求不予支持，双方2013年6月9日中标行为有效，双方基于上述中标行为于2013年6月13日签订的《建设工程施工合同》亦有效。关于信息集团应否向新星宇公司支付工程款5554990元及利息的问题。如上所述，信息集团与新星宇公司所签订的《建设工程施工合同》有效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”双方签订的《建设工程施工合同》及《长春当代信息产业集团有限公司厂房扩建工程建设施工补充协议》中对工程价款的约定相差616371元，且工期相差47天，应视为与备案的中标合同实质性内容不一致，故应按照备案的中标合同，即2013年6月13日签订的《建设工程施工合同》进行结算，故新星宇公司请求信息集团按照《建设工程施工合同》向其支付工程价款本院予以支持。《建设工程施工合同》中已经明确案涉工程总价款为10376371元，扣除信息集团已经向新星宇公司支付的工程款4398886元、双方对抵消工程款的三辆车作价一致认可数额为500000元、预留作为屋面防水的质保金数额为50000元后，信息集团尚欠新星宇公司工程款5427485元。关于信息集团认为新星宇公司主张此部分工程款已经超过诉讼时效的问题，根据双方形成的《收据》明确表明2015年2月信息集团已向新星宇公司支付300000元款项，此支付行为已经引起诉讼时效的中断，故新星宇公司主张工程款并未超过诉讼时效。关于信息集团认为双方已经达成以物抵债的协议将工程款支付完毕的问题，如前所述，双方已经对奥迪A6、切诺基、东风日产颐达车形成一致意见为抵消工程款500000元，但其向本院主张的以海南省万宁市兴隆镇海南长春城小区6B栋别墅抵账一节，其所提供的邮箱截图、工程结算协议书中仅仅能证实双方形成此结算意向，结算协议中书并没有新星宇公司盖章，所以并不能证实新星宇公司认可此协议书内容，证人裴某某证言仅仅能证实新星宇公司的实际施工人在此居住，且万宁长春城房地产开发有限公司出具的《证明》未能体现此房屋所有权人为信息集团，其亦未举证万宁市兴隆镇海南长春城小区6B栋别墅产权登记已经变更至新星宇公司处，故对于信息集团主张的以此房屋冲抵工程款并将工程款全部支付完毕的意见本院不予支持。关于涉及农民工保证金的问题，信息集团向本院主张已经支付的工程款数额为4813940.84元，但其中415054.84元涉及农民工保证金，此款项应由建设单位即信息集团向相关部门支付，根据《在全省建设领域建立农民工工资支付保证金制度的意见的通知》中“建设单位在建设工程项目申请施工许可前10日内，到人力资源和社会保障行政部门办理保证金承诺书，到当地政府制定的银行存储保证金（首次由建设单位存储，按合同约定建设单位在应付给施工企业的工程进度款按比例扣回……工程竣工后，建设单位向住房和和城乡建设行政主管部门提交按合同约定支付农民工工资的有关凭证后方可申请退还农民工保证金。人力资源和社会保障及住房和城乡建设行政部门应当对建筑施工企业的申请进行核查确认，无拖欠农民工工资行为的，应当自确认之日起15个工作日内，出具保证金（本金和利息）返还意见书，由银行将保证金本金和利息一次性退还存储单位”的规定，信息集团最终应作为工程款支付至新星宇公司处，现案涉工程已经投入使用，信息集团未向本院提交任何关于拖欠或无故克扣农民工工资的相关证据，亦未举证证实此农民工保证金已经予以扣除支付农民工工资等事实，因此该保证金本金和利息应一次性退还存储单位即信息集团，信息集团最终应将此保证金项作为工程款支付给新星宇公司。综上，信息集团应向新星宇公司支付工程款数额为5427485元。关于利息问题，因本案中案涉工程已经投入使用，即实际交付两年以上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）款规定：利息从应付工程款之日计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：建设工程已经实际交付的，为交付之日。本案中双方均未向本院提交关于交付使用的具体时间，新星宇公司主张按照自2013年11月30日起算，信息集团认可交付时间为2013年下半年，故本院对交付时间推定为2013年11月30日，信息集团应向新星宇公司支付工程款5427485元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年11月30日计算至实际给付之日止）。三、关于信息集团反诉新星宇公司请求支付赔偿因工程质量不合格而引起的修复、维修工程所造成的损失、暂计600万元(具体数额以司法鉴定结果为准)及配合办理竣工验收手续及房屋产权证的问题。信息集团向本院申请对“案涉工程地基基础、主体结构质量及除地基基础、主体结构质量是否合格及对案涉工程除地基基础、主体结构以外的质量是否合格进行鉴定及对施工的工程质量不合格原因及修复费用”进行鉴定，并试图以上述鉴定结论为依据认为新星宇公司所完成的工程存在质量问题，但并未向本院提交初步证据证实其主张，仅向本院提交《司法鉴定申请书》及照片若干张证实其主张，根据2013年7月31日长春市建筑工程质量检测中心对信息集团厂房拆建工程的主体结构实体质量出具编号为201308-00245《抽样检测报告》以及2013年10月29日建设单位信息集团与施工单位新星宇公司、监理单位吉林远达工程咨询有限责任公司、设计单位长春民用设计有限责任公司对信息集团厂房工程形成《工程质量竣工验收记录》，可以认定涉案工作经验收，施工质量满足相应使用标准及要求。信息集团主张涉案工程存在质量问题，但其并未向本院提交相应证据以支持其启动鉴定程序的依据，且提交的照片，经本院现场勘查，照片中的问题并不存在，且信息集团已经对结论“经对本工程进行综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格”盖章确认，因此对于信息集团向本院提出的对于案涉工程存在质量问题的申请本院不予支持，因此对于信息集团反诉请求新星宇公司赔偿因工程质量不合格而引起的修复、维修工程所造成的损失一项本院亦不予支持。关于其主张的办理竣工验收手续及房屋产权证的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第32条规定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款中约定提供的日期和份数。专用条款中32.1承包人提供竣工图的约定：竣工后10日内交付4套竣工图。《长春当代信息产业集团有限公司厂房扩建工程建设施工补充协议》第十六条约定：竣工后7日内，由承包人向发包人提供四套竣工资料，并负责交档，配合发包人组织备案工作。本案案涉工程现早已经竣工，并投入使用，因此新星宇公司应严格按上上述合同约定履行相应义务，即应在本判决生效后十日内立即向信息集团提供完整竣工资料及竣工验收报告以配合其组织备案工作。四、关于信息集团反诉新星宇公司支付工程质保期内信息集团支付的工程维修费用230000元的问题。根据双方形成的《建设工程施工合同》及《长春当代信息产业集团有限公司厂房扩建工程建设施工补充协议》中《房屋建筑工程质量保修书》的4.2.4条由于乙方无法联系或者维修到场不及时，视为乙方同意甲方处理，甲方将委派他方处理，处理结果由甲方签字确认后即可生效，不再经由乙方确认（甲方会将处理情况通知给乙方），因此发生的一切费用从乙方质保金中扣除，当不等于解除乙方应付的任何责任；4.2.5条如乙方不能维修或未能在甲方和建立制定的合理期限内维修完好，维修过程中乙方维修质量无法达到甲方要求，甲方有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有维修费用及赔偿费用，可以从质保金中扣除，但不等于解除乙方的任何应负的责任；4.3.1条乙方应选派经验丰富、责任心强、技术水平高的维修人员负责维修工作本着一次性解决问题的态度处理各项维修工作，一般常规性工程质量问题，乙方保证一次性彻底解决，特殊情况的工程质量问题在经甲方和业主同意最多不超过两次维修，如经历两次（含两次以上维修仍未解决甲方有权另聘请施工单位进行维修，费用由乙方负担的约定。信息集团未按照合同约定在质保期内工程出现质量问题向新星宇公司主张维修，亦未举证证实新星宇公司无法联系或联系维修不到场，不能维修或未能在甲方和建立制定的合理期限内维修完好而直接委托他人进行修理等事实，其单方与案外人签订的《外委工程承包合同》和《防水施工合同》产生的费用系其自行扩大损失，且本院已经为其预留了50000元质保金，故对于其主张的支付维修费用230000元不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）款、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告信息集团于本判决生效后十日内向原告新星宇公司支付工程款5427485元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年11月30日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告新星宇公司其他诉讼请求；三、反诉被告新星宇公司应于本判决生效后十日内立即向反诉原告信息集团提供完整竣工资料及竣工验收报告以配合其组织备案工作；四、驳回反诉原告信息集团其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费56285元、由原告新星宇公司负担1292元，被告信息集团负担54993元及保全费5000元，共计59993元。反诉费30800元由反诉原告信息集团负担。

宣判后，信息集团不服，向本院上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定中标行为有效错误。上诉人一审提供证据证明在公开招标前上诉人与被上诉人已经达成了招标工程的相关合意，直接影响招标结果，因此被上诉人的中标行为应当认定为无效。2.一审认定工程款结算依据是双方签订的《建设工程施工合同》错误。因双方签订的《建设工程施工合同》违反招投标法强制性规定，为无效合同，根据最高人民法院建设工程司法解释第二条规定，双方参照实际履行的补充协议结算工程款。3.一审认定双方未通过抵账方式结清工程款错误。上诉人与被上诉人已对工程结算达成合意，即上诉人将位于海南省万宁市兴隆镇海南长春城小区6B栋别墅和车号为×××的奥迪A6汽车、车号为×××号的大切诺基汽车、车号为×××号的日产硕达汽车作价抵偿被上诉人的工程款，相抵之后，工程款已全部结清。虽然双方没有形成书面合同，但上诉人已经将房屋和车辆实际交付被上诉人，被上诉人业已接收，抵债行为已经完成。4.一审认定工程不存在质量问题并拒绝上诉人提出的鉴定申请错误。被上诉人于2013年7月31日委托长春市质量检测中心出具的检验报告并非不可反驳的检验报告，且该报告系2013年7月31日出具，该工程系2013年10月末竣工，在未竣工的情况下提前单方委托相关机构进行检验，说明检验报告存在问题。上诉人向一审法院提供证据证明现主体结构存在问题，并申请质量鉴定，一审法院仅以踏查形式对楼体外观进行查看，就得出主体结构不存在质量问题的结论，进而拒绝上诉人的质量鉴定申请是错误的。5.一审认定上诉人因质量问题引发的修复费用系自行扩大损失是错误的。因被上诉人施工的工程存在质量问题，上诉人与案外人签订施工合同，发生维修费用23万元。该项维修费用是在被上诉人的质量保修期限内发生的，是因被上诉人不履行保修义务造成的，被上诉人理应赔偿。6.因被上诉人施工质量存在问题，上诉人将花费大笔修缮费用，总计283.5万元。该维修费用均发生在质量保修期内，但因在双方商议抵债之时，因此上诉人未向被上诉人主张维修。现在被上诉人既然否认抵债行为，那么在质保期内发生的上述质量问题，被上诉人就应当一并承担，即在工程款中扣除相应的维修费用。7.上诉人与被上诉人协商确定在上诉人办理完贷款后才给付被上诉人剩余工程款，但一审判决未予查明。8.被上诉人主张的利息不应得到法律的保护。因被上诉人原因致使上诉人无法将房屋办理贷款，上诉人不得不通过其他途径融资，造成额外财务成本，该额外的财务成本超过了被上诉人所主张的利息，被上诉人主张的利息不应得到法院保护。9.上诉人支付的农民工保证金应当抵顶工程款。农民工保证金应由被上诉人缴纳，但施工过程中双方约定由上诉人代缴，并将该笔款项抵顶工程款。上诉人实际支出了该笔款项，一审法院认定该笔款项已经支付给被上诉人是错误的。请求撤销一审判决，诉讼费由被上诉人承担。

新星宇公司答辩称：一审判决正确，应当维持原判。

除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.据信息集团举证的《开工报告》证实，新星宇公司于2013年4月1日即已进场施工，而案涉工程中标时间是2013年6月9日，双方签订《建设工程施工合同》的时间是2013年6月13日，新星宇公司存在未中标、未签订合同而提前进场施工的事实。2.信息集团与新星宇公司就案涉工程先后签订过两份施工合同，一份是2013年6月13日签订的《建设工程施工合同》，另一份是2013年6月18日签订的《长春当代信息产业集团有限公司厂房扩建工程建设施工补充协议》（以下简称《补充协议》）。两份合同约定的工程款结算方式均为固定总价，但《补充协议》约定的价款比《建设工程施工合同》少616371元。在《建设工程施工合同》中多处约定了“执行补充条款”，而《补充协议》在“合同文件及解释顺序”中也约定：“补充协议高于合同和中标通知书”。3.信息集团与新星宇公司之间签订的《补充协议》约定的承包范围包括“农民工保证金”。二审中，对于信息集团已向政府部门预交的415054.84元农民工保证金，双方达成一致意见，新星宇公司同意将该笔农民工保证金作为已付工程款，但前提条件是信息集团必须配合提取。信息集团当庭表示同意出具承诺，在工程办理竣工验收手续后，其配合新星宇公司到政府部门提取该笔农民工保证金。4.关于信息集团所主张的用海南省的别墅抵顶新星宇公司工程欠款的问题，信息集团提出新星宇公司的工程负责人已经实际接收过该房屋，并雇人看护。新星宇公司承认其曾经看过该房屋，但否认是其雇用的看护人员，称看护人员原系信息集团所雇用，新星宇公司只是向该名看护人员支付过一段时间工资，后因房屋产权迟迟办理不下来，新星宇公司没有办法，才未同意以此房抵债的。法庭询问信息集团现在是否还同意用该房屋抵顶工程款，信息集团明确表示不同意。5.案涉工程于2013年10月29日竣工验收合格，已交付信息集团使用多年。信息集团出于经营需要，将该厂房分割出租，用于开办“电视购物”项目。

本院认为：1.信息集团与新星宇公司就案涉工程先后签订了两份工程施工合同，其一是2013年6月13日的《建设工程施工合同》，其二是2013年6月18日的《补充协议》。《建设工程施工合同》虽然系经招投标程序签订，且与中标通知书内容一致，但据信息集团举证的由监理单位与双方共同签章出具的《开工报告》证实，在中标通知书发出前，案涉工程即已开始施工建设，表明新星宇公司与信息集团在招投标前已就案涉工程承包事宜进行过实质性磋商，并已经确立了新星宇公司承包人身份，此行为违反《中华人民共和国招投标法》第三十二条和第四十三条的禁止性规定，故应当认定信息集团与新星宇公司并非真实招投标，信息集团与新星宇公司依据所谓的中标通知书签订的《建设工程施工合同》不属于“中标备案合同”，应当认定为无效。案涉工程系信息集团的厂房扩建工程，虽然信息集团和新星宇公司履行了所谓的“招投标”手续，但因该工程不属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的强制招投标范围，信息集团与新星宇公司未经招投标程序签订的《补充协议》并不存在违反法律强制性规定而无效的情形，因此应当认定该《补充协议》为有效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条虽然规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但因案涉《建设工程施工合同》非“中标备案合同”，且无效，该条司法解释无适用基础，双方当事人之间应当适用合法有效的《补充协议》作为结算工程价款的依据，故一审判决认定《建设工程施工合同》为中标备案合同且有效，并根据上述司法解释规定，将该份《建设工程施工合同》作为双方结算工程价款的依据不当，应予纠正。据此，案涉工程总造价应为9760000元（10376371元－616371元），而非10376371元。2.信息集团与新星宇公司签订的《补充协议》约定新星宇公司的承包范围包括“农民工保证金”，其意思表示即为“农民工保证金应由新星宇公司自行交纳”，因施工过程中，该笔415054.84元的“农民工保证金”系由信息集团向政府部门实际预交，应当视为信息集团向新星宇公司预付了工程款415054.84元，故信息集团主张以该笔农民工保证金抵顶新星宇公司工程欠款具有合同依据，应当予以支持。但考虑到该笔农民工保证金毕竟由信息集团所预交，需要信息集团积极配合，新星宇公司才能在工程办理竣工备案手续后从政府相关部门取回，且信息集团也当庭承诺给予协助配合，其应当履行该合同附随义务，否则新星宇公司将有权追究其违约责任。3.信息集团虽然主张在工程竣工后双方已经达成了以物抵付工程款协议，信息集团已经用位于海南省万宁市兴隆镇海南长春城小区的6B栋别墅和车号为×××的奥迪A6汽车、车号为×××号的大切诺基汽车、车号为×××号的日产硕达汽车作价抵偿了新星宇公司全部工程款，双方之间的工程款已经结清，但信息集团并未提供充分证据证明。对于三台汽车作价抵付的工程款，新星宇公司认可，但对于海南省的抵账别墅房屋，新星宇公司未予认可。信息集团虽然主张新星宇公司的工程负责人曾经看过该房屋，并雇用过专门人员看护，但因该房屋产权至今尚在信息集团的法定代表人名下，新星宇公司工程负责人并未实际接收该房屋，况且法庭询问信息集团是否同意继续履行该抵账协议时，信息集团出庭人员明确表示不再继续履行，表明双方之间的工程款债权并未因抵账协议的达成而清偿完毕，故信息集团此上诉主张本院不予支持。4.案涉工程已于2013年10月29日经信息集团、监理单位及工程设计单位验收合格，且交付使用多年，工程主体和基础在完工后也已经过长春市建筑工程质量检测中心检测合格，信息集团在新星宇公司起诉主张工程欠款后，在无任何证据证明工程主体和基础存在严重质量问题的情况下提出工程质量鉴定申请，既违背诚实信用原则，亦无任何法律依据，一审法院未予准许并无不当，本院亦不予准许。5.按照信息集团与新星宇公司签订的《补充协议》约定及相关法律和规章规定，工程在使用过程中如发现保修范围内的质量瑕疵，信息集团应当首先通知新星宇公司，由新星宇公司派出工作人员进行维修，如新星宇公司拒绝维修或者经过两次以上维修仍未解决，信息集团才有权另行委托其他施工单位进行维修，费用由新星宇公司承担。信息集团虽然举证了其委托其他施工单位维修质量问题的相关合同和付款收据，但并未举证证明其曾经通知过新星宇公司维修而新星宇公司拒绝，或者新星宇公司已经维修两次以上仍未修复，故信息集团要求新星宇公司承担所谓的质量问题维修费用23万元依法不应予以支持。6.信息集团虽然主张其与新星宇公司曾达成口头协议“办理贷款后再支付工程款”，但并未提供任何证据证明，而新星宇公司对此亦未认可，故信息集团此上诉主张本院不予支持。

综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国招投标法》第三条、第三十二条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初705号民事判决第三项；

二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初705号民事判决第二、四项；

三、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初705号民事判决第一项为：上诉人长春当代信息产业集团有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司工程款人民币4396059.16元（5427485元－616371元－415054.84元）及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2013年11月30日起至实际给付工程欠款之日止）；

四、被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司在2013年6月9日的中标行为无效；

五、上诉人长春当代信息产业集团有限公司与被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司于2013年6月13日签订的《建设工程施工合同》无效；

六、驳回上诉人长春当代信息产业集团有限公司和被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一、二审案件受理费、反诉费、保全费，共计141877.00元，由上诉人长春当代信息产业集团有限公司负担88178.00元，被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司负担53699.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　郭　智

代理审判员　徐　锐

代理审判员　张新华

二〇一七年六月八日

书　记　员　林星辰