某某、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省荆门市东宝区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0802民初1620号

原告：**，男，1989年12月27日出生，汉族，住湖北省钟祥市。

委托诉讼代理人：邓承斌，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1977年10月24日出生，汉族，住湖北省云梦县。

被告：湖北荆捷建设有限公司，住所地荆门高新区·掇刀区虎牙关大道30号润丰园4楼，统一社会信用代码914208005654502441。

法定代表人：袁建忠,董事长。

委托诉讼代理人：郭长海，湖北中科律师事务所律师。

被告：湖北兆泰电气有限公司，住所地荆门市东宝区工业园××路3号，统一社会信用代码91420800309791373Ａ。

法定代表人：杜月彬，总经理。

委托诉讼代理人：王小路，湖北法之星律师事务所律师。

原告**与被告***、湖北荆捷建设有限公司（以下简称荆捷公司）、湖北兆泰电气有限公司（以下简称兆泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人邓承斌、被告荆捷公司的委托诉讼代理人郭长海、被告兆泰公司的法定代表人杜月彬及委托诉讼代理人王小路到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理中，被告荆捷公司申请对被告兆泰公司生产基地项目外墙涂料面积重新测量核算，本院审查后予以准许，并组织进行了重新测量核算。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告***支付原告**工程款1044100元；2、被告***支付原告**资金占用利息（以1044100元为基数，按年利率6%从2018年1月13日计算至清偿完毕之日止，截止2021年5月的利息为214000元）；3、被告***支付原告**违约金20000元；4、被告荆捷公司、兆泰公司对被告***上述第一、二、三项债务在欠付被告***的工程款范围内向原告承担付款责任；5、本案案件受理费由三被告承担。庭审中原告**将诉讼请求第1、2、3项中的支付义务变更为由被告***和被告荆捷公司共同支付，第4项诉讼请求变更为被告兆泰公司对诉讼请求第1、2、3项中的债务在欠付工程款范围内承担付款责任。事实与理由：2017年8月18日，原告**与被告***签订位于荆门东宝工业园兆泰公司生产基地工程的外墙涂料装修工程《承包合同》，被告***将其在荆捷公司处承包的由兆泰公司发包的外墙涂料装修工程分包给原告。原告随即组织工人按照合同要求履行了约定义务，双方于2018年1月11日组织结算。2018年1月12日被告***向原告出具了《湖北兆泰电气生产基地项目各班组完工结算单》，确认中式车间与综合楼外墙班组已全面完工，应支付工程款金额为150万元。工程经双方组织完工结算后，被告***就一直以各种理由拖延付款，经过原告多次催促，被告告知他也未结到工程款。随后***协调原告与荆捷公司、兆泰公司就还款事项进行协商，原告领取了部分工程款，对剩余工程款各被告一直推诿支付至今。

被告***未答辩，未提交证据，视为放弃举证、质证、抗辩等民事权利。

被告荆捷公司辩称，原告**与被告***所签订的《承包合同》，因原告未履行该合同任何义务，无权依据该合同主张权利。即使系原告履行施工义务，但该合同系承揽合同，合法有效，原告无权突破合同相对性要求荆捷公司承担付款义务。原告非案涉工程的实际施工人，被告***才是实际施工人，原告主张荆捷公司在欠付工程款范围内承担付款义务无法律依据。案涉内外墙涂料工程并不包含在《建筑业企业资质标准》类别中，即内外墙涂料工程不需要具有施工资质的企业完成，自然人可以作为施工主体，《承包合同》约定包工包料，符合承揽合同的形式要件，原告主张2万元违约金即确认了《承包合同》作为承揽合同的效力，故不适用建设工程施工合同相关法律规定。即使《承包合同》无效且原告履行了施工义务，因建设工程发包人兆泰公司欠付荆捷公司巨额工程款，依法应由兆泰公司承担付款责任。根据约定，发包人所应支付工程款均应进入荆捷公司指定账户，才为有效付款。经双方结算，确认案涉工程款总额27500000元，发包人支付到荆捷公司指定账户以及荆捷公司认可的有效付款共计15815090元，尚欠11684910元工程款，发包人应当在欠付工程款范围内承担付款责任。即使原告履行了施工义务，根据约定双方应重新结算承包费用，原告无证据证明被告***欠其承包费。原告主张工程款利息依据不足，主张2万元违约金无法律依据。原告突破合同相对性要求荆捷公司承担付款义务，即表明其自认《承包合同》无效，则无权再依据无效合同主张违约金。综上，应驳回原告对荆捷公司的诉讼请求。

被告兆泰公司辩称，本案案由应为承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，原告**应向被告***主张权利，而不应向兆泰公司主张权利。案涉工程总价款27500000元，兆泰公司已向荆捷公司、***等其他单位支付28004840元，兆泰公司已履行了支付工程款义务，不应当再次承担支付工程款的义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审核后认为，原告**提交的证据Ａ1其本人身份证复印件,仅用以证明原告的身份，被告对其真实性无异议，本院予以采信；Ａ2《承包合同》、施工报告、Ａ3兆泰电气外墙油漆总结算表、湖北兆泰电气生产基地项目各班组完工结算单、承诺书、湖北兆泰电气项目后期事宜协调会，两组证据相互印证，能够较全面的反映案件事实，其中施工报告中**、陈某作为施工方代表同时签名，协调会记录明确表述“外墙涂料”项目，而陈某也与钟某、张某一起，同荆捷公司、兆泰公司均在2019年1月2日的《承诺》签字，结合庭审中证人张某、陈某、钟某的陈述及被告荆捷公司提交的荆门市东宝区劳动监察保障局档案资料，可以证明**、陈某合伙完成案涉工程并已结算的事实，对该二组证据的证明目的部分采信，部分证明目的后文阐述；Ａ4证人张某证言、Ａ5证人陈某证言、Ａ6证人钟某证言，较为客观真实，并相互印证，结合原告提交的前述证据，本院予以采信。

对被告荆捷公司提交的证据Ｂ1兆泰电气付款给张某的明细表及转款凭证（12张）、荆门市东宝区劳动监察保障局档案资料复印件,原告和被告兆泰公司对其真实性均无异议，本院对其真实性采信，但其中部分付款、档案资料与本案无关，本院予以部分采信；Ｂ2住房城乡建设部《建筑业企业资质标准》和判决书两份，有无资质并不是判断合同性质的唯一标准，也非建设工程合同签订的必备条件，对前者的证明目的不予采信。对判决书的真实性采信，证明目的后文阐述；Ｂ3《建设工程施工合同》（2016年9月1日），能够证明本案事实，本院予以采信；Ｂ4建设工程造价确认表（2019年11月20日），加盖有荆捷公司和兆泰公司印章，且荆捷公司的代表***和兆泰公司的法定代表人杜月彬均予签字，兆泰公司亦表示无异议，故本院予以采信；Ｂ5兆泰公司厂区及办公综合楼、生产车间工程到账情况表，兆泰公司对该证据的真实性无异议，结合兆泰公司提交证据Ｃ1中向荆捷公司付款情况，本院予以采信；Ｂ6涂料完工面积核实表，系荆捷公司的三名员工自行制作，未通知任何一方，也无其他任何人员参加，证据来源和形式均存在瑕疵，不能反映测量数据的真实、准确、全面性，不能用以证明本案事实，本院不予采信；Ｂ7证人陆某证言，因证人陆某系荆捷公司员工，与本案具有利害关系，其所称的核实面积系荆捷公司自行所为，不能达到其证明目的，本院不予采信。

对被告兆泰公司提交的证据C1工程款付款凭证及明细，其中显示付至荆捷公司账户的款项为15815090元，其余资金均未付至荆捷公司账户，而从兆泰公司与荆捷公司的案涉合同看，双方特别约定了付款账户，显然其他未付至荆捷公司账户的资金不能证明为有效付款，且荆捷公司对未进入其账户的资金亦不予认可，故对该证据的证明目的部分采信。

对本院向陈某、张某调取的证据《声明》，原告**、被告***、被告荆捷公司表示无异议，被告兆泰公司表示与其无关，不予质证，与本案的审理相关，本院予以采信。

根据上述采信的证据及庭审中当事人的陈述，本院认定事实如下：

2016年9月1日，兆泰公司（发包人）与荆捷公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将兆泰公司位于荆门市东宝区工业园××路的生产基地项目发包给荆捷公司，建筑面积23000平方米，包括土建、钢构、水电安装等内容，工期为2016年9月1日至2017年4月8日，合同价2508万元，其中特别约定“甲方因本合同所应支付的全部款项均须进入乙方公司指定银行账户，只能由乙方财务人员办理领款手续。否则，视为甲方未支付相应款项，甲方应承担资金及税费流失风险等一切违约责任。账户名：湖北荆捷建设有限公司，账号：×××07，开户行：荆门建行龙山支行”。荆捷公司承包后，将该工程交由***组织施工，***告知钟某工程一事后，钟某转告张某，张某承接施工门窗、干挂、钢管架及涂料工程项目，荆捷公司于2017年6月13日付张某工程款10万元。后张某将其中的外墙涂料项目转给其同学陈某及陈某的合伙人**施工，由**（乙方）于2017年8月18日与***（甲方）签订《承包合同》一份，约定甲方将荆捷公司承包的兆泰公司生产基地外墙涂料装修工程分包给乙方施工，承包方式为包工包料，单价为每平方米150元，工期为2017年8月20日至2017年9月30日，工程量以甲乙双方共同实际测量为结算依据，施工完成后工人离场时应付总工程量70%的工程款，其余30%在2017年12月底全部付清。如甲方未按合同付款，10天后乙方可向甲方收取资金占用费……以上内容，经双方协商，须共同遵守，都具有法律效力，如有违约，须罚违约金20000元整。**签订合同后，由其合伙人陈某负责现场管理，开始进行外墙涂料施工，结账、决算仍纳入张某班组统一办理。2017年10月20日，荆捷公司再次向张某付工程款10万元。2017年10月23日，***以承包方荆捷公司代表名义与**、陈某签订《施工报告》一份，载明案涉墙面涂料工程承包给**、陈某施工，该工程并入钟某（介绍人，未参与张某班组施工）、张某施工班组名下。2018年1月9日，饶小春（受***安排）在《兆泰电气外墙油漆总结算表》注明外墙油漆面积9982㎡，维修18㎡，共计10000㎡。2018年1月11日，***与陈某结算时在《兆泰电气外墙油漆总结算表》核算外墙涂料面积为：综合楼5647.26㎡，1号楼2728.56㎡，2号楼1765.4㎡，3栋楼共计10141.22㎡，其中1、2号楼计4493.96㎡。注明“以上外墙漆结算总价按双方签定的分包合同单价依据，如有不符另行办理结算，付款方式按双方约定时间付款，不得违约”，结算金额150万元（10000㎡×150元／㎡），张某在该结算表签字确认。2018年1月12日、3月1日、4月1日，***与湖北兆泰电气生产基地项目张某班组进行完工结算，结算总金额437.41万元（含之前荆捷公司支付的20万元），其中***、陈某、张某再次确认“中式车间与综合楼外墙班组已于2017年12月全面完工。合同造价为150万元，结算金额为150万元。目前已支付金额0万元，剩余金额为150万元”。期间的2018年2月7日，荆捷公司再次向张某付款100万元（含外墙干挂、外墙涂料、门窗施工及部分人工工资）。

2018年4月19日，兆泰公司的法定代表人杜月彬、荆捷公司的法定代表人袁建忠及***、钟某等人在荆捷公司召开湖北兆泰电气项目后期事宜协调会，确定***及各班组即日起三天内完成此项目各项扫尾工作……5月30日前，项目结算书须办理完结并签字确认，***将尚欠人工费、材料费等相关明细上报至荆捷公司。兆泰公司于2018年7月15日前支付钟某各班组（张某砼材料款、门窗、外墙涂料及外墙干挂）工程款至结算总价尾款的60%，剩余款项扣除结算总价的5%为质保金，其余款项于2018年10月15日前付清。若建设方在该约定时间内不能支付，所有责任由建设方全部承担。荆捷公司对所有应支付款项到账后立即支付给相关收款方。2018年5月30日前***将成本票补齐，将所欠荆捷公司税金缴纳，后期款项拨付前须提供相关税票，若不能提供相关票据，荆捷公司有权按相关税务增收条例代扣代缴，杜月彬、袁建忠、***、钟某4人签字确认。2018年7月19日，兆泰公司就钟某在湖北兆泰电气施工工程款事宜出具《承诺》一份，载明剩余人工及材料款约317.41万元（实际金额以兆泰公司与荆捷公司决算为准）。“现本人承诺下周五前解决陆拾万元整，按照四方协议中约定本次该付的剩余款项一个月内到位不计息，如超过一个月则按月息2分计息。余款除质保金5%外仍按四方协议约定时间2018年10月15日支付，如不能支付仍按上述约定执行”。

另查明，就张某施工班组，荆捷公司之后于2018年7月30日通过钟某转付57万元（兆泰公司付60万元承兑汇票，手续费3万元，实付57万元），2018年9月28日付张某20万元，2019年9月9日付魏海霞3万元（陈某配偶，代陈某领款，与张某共同经办），2019年12月2日付张某9万元，2019年12月6日付张某9万元，2020年1月23日付张某15万元（外墙工程款），以上已付款计233万元。期间，2019年1月2日，钟某、张某、陈某作为班组代表，与荆捷公司、兆泰公司相互出具承诺一份，承诺钟某（班组）2019年1月2日在东宝区劳动保障监察局领人工工资100万元后，该项目不存在拖负农民工工资行为……剩余工程款兆泰公司在2019年5月30日前支付给荆捷公司后，由荆捷公司支付给钟某。次日，钟某、张某向东宝区劳动保障监察局出具承诺一份，载明荆捷公司承建的兆泰公司项目，钟某承接干挂、外墙、门窗劳务分包，经核算劳务分包农民工工资剩余尾款100万元，该100万元由兆泰公司打入东宝区劳动保障监察局专户、荆捷公司审核后，由该局发放。因该项目工期过长，目前还未进行最终核算……将100万元转入张某（班组长）账户，陈某作为担保人在该承诺书签字，随后张某领取工程款100万元（含陈某30000元、魏海霞39000元，由张某负责发放）。以上张某共计领款333万元（233＋100），其中包含代领**、陈某的工程款455900元。

再查明，2019年11月20日，兆泰公司作为建设单位与施工单位荆捷公司进行建设工程造价结算，确认合同金额2580万元，结算金额2750万元，双方分别加盖印章，杜月彬代表兆泰公司签字，***代表荆捷公司签字。兆泰公司支付到荆捷公司指定账户共计15815090元，尚欠11684910元工程款。**、陈某施工的案涉外墙涂料工程已部分投入使用。陈某同意由其合伙人**单独向***、荆捷公司、兆泰公司主张权利，并与张某共同声明兆泰公司外墙涂料项目由**主张权利，二人不再主张权利，并对此无异议。经本院组织重新测量、核实（***经通知未参加，兆泰公司工作人员中途离开，视为放弃相应权利），兆泰公司生产基地项目外墙涂料实测面积为：1号楼2657.08㎡，2号楼1710.59㎡，计4367.67㎡，占1、2号楼原结算面积4493.96㎡的97.2%。因综合楼现场测量难度大，经征求意见，比照1、2号楼实测面积推定综合楼面积，则综合楼折算后实际面积为5489.14㎡（5647.26×97.2%），外墙涂料实际面积共计9856.81㎡（5489.14＋4367.67），尚欠**工程款1022621.50元（9856.81㎡×150元／㎡－455900）。

本院认为，兆泰公司与荆捷公司签订《建设工程施工合同》，将建设工程发包给荆捷公司后，荆捷公司通过***将部分工程违法分包给张某施工，而后***又与**签订合同，将张某承接工程的一部分转给**施工，张某、**的施工项目均非独立存在，非***个人与二人之间单纯的合同关系，而是包含在兆泰公司与荆捷公司的《建设工程施工合同》之中，属于该合同内容的一部分，故本案案由应为建设工程施工合同，而非承揽合同。荆捷公司承包工程后，以***为公司代表，***随即组织张某等班组施工，并违法与**签订承包合同，该合同因违反法律的禁止性规定而无效。双方合同虽然无效，但**与其合伙人陈某作为张某班组完成了施工任务，***与张某、陈某结算后，荆捷公司通过张某支付了部分工程款，且案涉工程投入使用，合同已经履行，应视为工程合格，故**请求参照合同约定支付所欠工程价款中的1022621.50元，本院予以支持，超出部分不予支持。虽然承包合同约定应在2017年12月底前付清工程款，并在2018年1月12日对工程款予以结算确认，但约定是以工期至2017年9月30日完成为前提，而结算确认工程至2017年12月全面完工，之后各方2019年1月2日一致承诺剩余工程款至迟在2019年5月30日前支付，并于承诺次日仍由张某代领**、陈某的部分工程款，显然原告主张的欠款1022621.50元形成于该次领款之后，而各方对剩余工程款的支付时间则达成了新的合意，故原告主张的资金占用利息应从逾期之日即2019年5月31日开始计算，其主张该时间之前的利息本院不予支持。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，2019年5月31日至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起应按中国人民银行开始授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，超出该计算标准部分不予支持。原告另主张被告支付20000元违约金，而违约金系建立在合同有效基础之上的，原告**虽然可以作为实际施工人，但不具备外墙涂料施工资质，案涉承包合同无效，违约条款没有法律约束力，本院不予支持。

关于原告**的主体是否适格。从查明的事实看，**与其合伙人陈某分工负责，**与***就案涉工程签订合同，而陈某负责现场管理，二人共同作为施工方代表与***签订施工报告，对所施工的“部分墙面涂料”项目予以明确，可见**实际参与施工。二人完成任务后，***与班组代表张某结算时，陈某参加一并对包含在张某班组内的外墙涂料项目予以结算。而后，在各被告参加的协调会上，明确向钟某班组（未参与施工，即张某所在班组）支付的工程款包含了外墙涂料项目，即包含了**、陈某的项目，也说明各被告对**、陈某施工项目的认可。同时，无论是荆捷公司向张某或陈某的配偶魏海霞付款（部分具有备注），还是陈某与钟某、张某一道，同荆捷公司、兆泰公司一起承诺，均能证明**、陈某确对外墙涂料项目进行了施工。**、陈某完成施工任务后，**作为合同相对方可以向***主张权利。庭审中陈某表示由其合伙人**单独向各被告主张权利，并就此作出声明，意即将该请求权交由**实施，而**对此不持异议，系二人对合伙事务的处分，且**所在班组的张某亦向本院声明由**就外墙涂料项目主张权利，本院均予认可，故**作为原告提起诉讼主体适格。

关于原告的工程款应由各被告如何负担。首先，***与荆捷公司应共同承担支付义务。一方面***系合同当事人，是**的合同相对方，应对欠款承担支付责任。另一方面，***作为荆捷公司代表，其签订合同、对外结算均代表荆捷公司，荆捷公司正是通过***的行为完成所承包的工程。之后荆捷公司仍以***为代表同兆泰公司结算，对其予以充分认可，故***的行为一定程度代表荆捷公司，荆捷公司应对***的行为负责，二者应共同向原告承担支付责任。荆捷公司在审理中提交的案例与本案的基本事实并不完全相同，不属于严格意义上的类案，对于本案不必然具有法律适用上的拘束力，本院不予认可。其次，兆泰公司与荆捷公司的合同中，明确约定所有资金一律打入荆捷公司指定账户，否则视为未支付工程价款，而兆泰公司无视该约定，其付款不能得到荆捷公司认可，应自行承担相应的法律后果，故兆泰公司向荆捷公司的付款为15815090元，尚欠11684910元工程款，其应在欠付荆捷公司工程款11684910元的范围内向原告承担付款责任。

关于外墙涂料项目面积的确定。***代表荆捷公司早在2018年1月份即对外墙涂料项目面积进行了结算，之后兆泰公司承诺支付的剩余工程款与***组织结算的数额、荆捷公司的付款数额完全吻合，表明均以之前的结算为依据。但考虑荆捷公司提交的面积与之前结算面积误差较大，为查明事实，本院组织实地重新测量，确定1、2号楼的外墙涂料实测面积，接着比照该面积占原结算面积的比例，推定综合楼面积，而后得出外墙涂料项目总面积。其中综合楼面积是在荆捷公司同意的情况下，以实测面积通过占比得出，已经较原结算面积进行了核减，所得新数据应认定为实际面积，在此基础上得到的总面积9856.81㎡应作为最终定案依据。荆捷公司提交意见认为应参照原总面积10141.22㎡降为10000㎡的比例，在9856.81㎡的基础上继续折扣确定面积，因9856.81㎡已是在法院组织下得出的实际面积，可以用以确定原告的工程量，且经本院向***核实，原总面积10141.22㎡降为10000㎡是通常结算的“抹零头”，是为了“凑整”，不存在所谓折扣问题，故其意见本院不予支持。兆泰公司的承诺已经表明其对之前的结算认可，之后亦未申请重新测量，且再次测量结算的面积较原结算面积减少，故兆泰公司的意见不再作为参考。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告***、湖北荆捷建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**的工程款1022621.50元及资金占用利息（以1022621.50元为基数，2019年5月31日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至清偿完毕之日止按一年期贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告**的其他诉讼请求；

三、被告湖北兆泰电气有限公司对上述第一项债务在欠付被告湖北荆捷建设有限公司工程款11684910元的范围内向原告**承担付款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16303元，由原告**负担3259元，被告***、湖北荆捷建设有限公司、湖北兆泰电气有限公司共同负担13044元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。当事人如自动履行判决的，标的款汇至荆门市东宝区人民法院，收款人全称：荆门市东宝区人民法院，账号：4200********–333333（汇款到子账户的“–”请选择英文输入法半角状态下最短且位于中间位置的“–”），开户行：中国建设银行股份有限公司荆门金虾支行。

审 判 长　　李　兵

陪 审 员　　周建平

陪 审 员　　胡文玮

二〇二二年六月十七日

法官助理　　李宜松

书 记 员　　李田菲