***、湖北昌昊居建筑有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂08民终880号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月26日出生，汉族，住湖北省沙洋县。

委托诉讼代理人：汪华军，荆门市东宝区龙泉法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：湖北昌昊居建筑有限公司，住所地荆门市金虾路**，统一社会信用代码914208005737060007。

法定代表人：张于松，董事长。

委托诉讼代理人：贺云，湖北双燕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月13日出生，汉族，住荆门市。

委托诉讼代理人：王斌，湖北兴联律师事务所律师。

上诉人***、湖北昌昊居建筑有限公司（以下简称昌昊居公司）因与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人汪华军，上诉人昌昊居公司的委托诉讼代理人贺云，被上诉人***及其委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由***负担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定借款金额、还款金额错误。1.关于借款金额：（1）***在诉状中明确***于2011年开始向其借款，但一审法院认定***于2010年5月开始向其借款；（2）2010年5月15日的70万元不应计入借款；（3）一审法院将***担保的***向他人的借款，计入***向***的借款是错误的。其中***向牛永平的300万元借款不存在，且***担保的***向他人的其它借款，无论真实性与否，均与本案无关。2.关于还款数额：（1）第一次二审中已确认***向***转账1506.4万元，重审中增加一笔20万元，在一审判决后***复制证据过程中发现还有漏算部分。***在二审庭审中明确其还款金额应为1567.4万元。（2）一审法院将***借用昌昊居公司账户偿还案外人吴平1770万元，计入***向***的还款数额是错误的。二、一审判决结果与事实明显不符，严重违背了公平正义原则。（一）一审法院应以证据来认定借款金额、还款金额，应以法律规定的利息标准来查清双方在频繁的借款、还款后真实的未还款金额，但一审法院却直接以借条金额来认定未还款数额，这是错误的。（二）二审裁定中有明确意见，在实际出借数额确定的情况下应查清：1.***向***的多笔转账中，是否存在***通过***账户偿还案外人的借款，若存在，那又有哪些转账是属于***偿还的案外人的借款；2.在***向***的多笔转账中，***主张的1506.4万元的转账,是否为***偿还的本案***的借款。（三）根据证据规则，***抗辩***转账的1500余万元绝大部分是***通过***账户偿还的案外人的借款，那***就应举证证明。***已明确该1500余万元的转账是偿还的***的借款。（四）一审法院在***未举证的情况下，以***自制的证据，来推定***通过***账户偿还案外人的借款，并直接以借条载明的金额来确定***的欠款金额，这是错误的。这导致***于2014年5月24日前偿还的1000多万元无故消失。三、本案借款是***的个人借款，未用于昌昊居公司的生产经营，且***已超还200余万元。故一审法院认定昌昊居公司承担部分还款责任，是错误的。

***答辩称，一、一审法院认定事实清楚。（一）2010年至2014年期间，***与***借款、还款交易频繁，借还款时间及金额均不能形成一一对应关系，且***既不能区分还款的性质，也不能明确偿还利息、本金，及通过***向***的债权人还款的数额，一审法院根据2014年5月24日双方对账结算后重新出具借条载明的数额扣减借条形成后***偿还的金额来确定***诉请的本息金额，并无不当。（二）一审认定***向***借款的1285万元中并不包括***所主张的2015年5月13日的15万元借款，一审法院也没有漏算***还款的金额。（三）***一审提交的银行交易明细、借款担保合同等证据，可以证实***存在通过***银行账户向***的债权人还款的事实。二、一审法院判决昌昊居公司仅对365万元借款与***承担共同还款责任，对***有失公允。（一）各方当事人一审提交的银行交易明细，可证实***与昌昊居公司之间及***与昌昊居公司出纳王玲之间均存在频繁的大额资金往来。***对外借款后，有证据证实的有365万元转入了昌昊居公司，还有500余万元转入了昌昊居公司出纳王玲个人账户，而王玲的账户为“私账公用”，这部分资金均用于了昌昊居公司的经营活动，包括支付工程保证金、缴纳税款、退还土地保证金、支付员工工资、招投标费用、专业技术人员培训费、偿还***的借款等。（二）2015年5月8日之前***担任昌昊居公司的法定代表人，本案借款均发生在***担任昌昊居公司法定代表人期间。虽然借条上只有***个人签字并无昌昊居公司盖章，但***出于对***法定代表人身份及昌昊居公司还款能力的信赖，有理由相信其借款及出具借条的行为系职务行为、法人行为。（三）一审中***并未提交证据证明借款的用途、去向，也未对个人与公司账户间存在频繁、巨额的资金往来进行举证说明或作出合理解释。结合其将借款转入昌昊居公司的事实，根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，昌昊居公司应对本案借款承担共同还款责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

昌昊居公司答辩称，其对***的上诉请求没有异议。

昌昊居公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判昌昊居公司不承担还款责任；2.本案一审、二审诉讼费用由***负担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院将与本案无关的案外人的借还款，认定为本案中***、***之间的借还款金额，没有法律依据。（二）一审法院漏算了还款金额。（三）***对其抗辩的***通过***账户偿还案外人借款的主张，未充分举证。（四）一审法院主观判定***向***转账的1000多万元是偿还的案外人借款，是错误的。（五）***向***转账的1500余万元是偿还的***的借款，***已不欠借款，昌昊居公司也不应承担还款责任。二、本案借款与昌昊居公司无关，一审判决结果错误。1.本案借款是***个人向***的借款，用于***个人经营或偿还他人欠款。该借款未用于昌昊居公司的生产经营，与昌昊居公司无关。2.参照全国法院民事审判工作会议纪要的内容，***与昌昊居公司不存在人格混同。

***答辩称，其答辩意见与其对***的答辩意见一致。

***答辩称，一审法院认定事实错误，对双方借款、还款金额的认定与事实不符。昌昊居公司不应承担责任。款项属于***的个人借款，没有用于公司的生产经营。***与昌昊居公司之间不存在财产混同。一审法院认定的***与昌昊居公司之间的365万元，昌昊居公司有明确的财务记录。

***向一审法院起诉请求：判令***、昌昊居公司偿还***借款本金1365万元及利息454.3875万元（本金100万元按年利率24%从2014年1月10日计算至2018年11月10日，本金1265万元按年利率6%从2014年5月24日计算至2018年11月10日，此后的利息按该标准计算至清偿之日）。

一审法院认定：***多次向***借款。2010年5月至2014年5月期间，***共计向***借款38笔1285万元。2012年8月至2015年6月，***还通过***担保分别向刘天德借款125万元，向朱某借款200万元，向刘贤玉（刘佳转款）借款150万元，向牛桂林（其子王雷转款）借款200万元，向吴平借款1700万元，向牛永平借款300万元，小计2675万元。***共计向***和通过***担保借款3960元。

***多次向***还款，2011年1月至2014年9月期间，***共计向***还款34笔1258.4万元。昌昊居公司分别于2011年9月21日、2014年6月10日向***还款1770万元、10万元，共计1780万元。昌昊居公司出纳王玲分别于2011年12月30日、2012年8月20日、2014年5月27日向***还款40万元、18万元、20万元，小计78万元。***、昌昊居公司、王玲共计向***还款3116.4万元。

2014年5月24日，经双方对账核算，***向***出具借条一张，内容为：今借到***现金壹仟贰佰陆拾万元整（￥12650000元)。出具该借条后，***2014年5月27日通过王玲还款20万元，2015年1月24日、2月15日、4月9日分别通过杨承源还款10万元、18万元、5万元，2015年7月21日通过王玲还款3万元，2015年10月22日、11月22日、2016年2月9日通过杨承源还款5万元、2万元、2万元，2016年10月13日通过张于生还款2万元，2017年3月19日通过黎国友还款10万元，2017年10月10日通过陈璟良还款2万元，以上共计还款79万元。

另查明，***2015年5月8日前担任昌昊居公司法定代表人，在其担任昌昊居公司法定代表人期间，其个人与昌昊居公司之间发生过频繁经济往来，其中2013年5月13日，***向昌昊居公司转款50万元，2014年2月17日，***向昌昊居公司转款265万元，2014年2月24日，***向昌昊居公司转款50万元，以上共计365万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案借款本息如何认定；二、昌昊居公司是否承担共同还款责任。

关于***借款本息如何认定的问题。2010年以来，***多次向***借款，也多次通过***担保向吴平、刘天德、朱某等案外人借款，***通过自己个人账户和昌昊居公司账户、昌昊居公司出纳王玲个人账户和他人账户多次向***还款，双方对其中1163万元出借款无争议，一审法院应依法予以确认。但***和***双方出借、归还的款项不仅限于该1163万元，***对出借给***的借款总额，除前述1285万元及***通过***担保向刘天德等人的借款2675万元能够确定外，尚有***通过***担保向望德华、肖红芝、孙武、陈某、马春丽等其他案外人的借款无法确定，虽然这些案外人的借款***不予认可，但***个人银行账户显示本人也偿还过这些案外人的借款。***对归还给***的3116.4万元借款中，哪些为偿还***本人借款，哪些为偿还***为其担保的案外人的借款，以及其所还款项哪些为本金、哪些为支付利息，双方均无法确定。***与***之间的借款、还款时间长、交易频繁，双方对借还款总额都无法确定，故一审法院只能依据双方对账结算后于2014年5月24日重新出具的借条予以确认双方借款数额。借条中大小写不一致，按照日常生活习惯，大写更加规范严谨，可信度更高，小写作为补充，故借条的金额应按大写金额认定为1260万元。前文中，一审法院已对2014年1月10日借条中的100万元未予认可，该100万元应从诉请中扣除。且因借条上未约定利息及借期，故该借条出具之后***偿还的79万元也应从借款总额中予以扣减，故***本案诉请本息应认定为1181万元。

本案认定该1181万元借款本息，与根据一审法院已查明的***出借给***3960万元借款总额扣减***已偿还的3116.4万元还款后下欠借款843.60万元的事实，和***庭审中自认1265万元借款中有800万元为借款本金，其余为利息的陈述也基本吻合。***抗辩1260万元借条系高息借贷滚动计算后出具，但其并未提交证据证明，故对该抗辩理由一审法院不予支持。

对于借款利息，2014年5月24日出具的借条未载明还款时间及利息，《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故1181万元应从***主张还款之日即原一审起诉之日2019年1月2日，给予宽限期一个月，利息按年利率6%从2019年2月2日计算。

关于昌昊居公司是否应承担还款责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定；“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，***在担任昌昊居公司法定代表人期间，以个人名义向包括***在内的多名债权人大量借款，且***与昌昊居公司、***与昌昊居公司出纳王玲、昌昊居公司与昌昊居公司出纳王玲互相之间，均有频繁的大额资金往来，***对外借款后，有资金进入昌昊居公司账户，也有资金通过王玲个人账户转入昌昊居公司账户，***有安排王玲通过个人账户转款用于偿还***个人借款、支付税金、退还土地保证金等，***也有安排昌昊居公司以公司名义偿还其个人借款，其中本案中昌昊居公司偿还过***借款就高达1780万元，故对***、昌昊居公司提出的所借***款项未用于昌昊居公司生产经营的抗辩主张，一审法院不予支持。***、昌昊居公司还抗辩昌昊居公司与王玲向***的转款系受***委托代为向***还款，但***、昌昊居公司均未提交证据证明***收到昌昊居公司和王玲转款后其要求***出具偿还借款的凭证，或者***向其出具了已收到***个人还款的收据，也不符合未有借款合意就以个人名义还款的常理，故对***、昌昊居公司的此项抗辩理由，一审法院也不予支持。

鉴于以上情形，一审法院认为，***的借款进入***个人账户的时间、金额，与***将部分款项转入公司的时间、金额虽无一一对应关系，但货币属于种类物，借款进入***个人账户后即为***所有，与账户中其他的存款混同，***享有支配权，其个人及公司均涉及复杂的经济关系，其使用货币的可变性较强，所以不能从时间和金额的一一对应关系来考量其使用借款参与公司经营的情形。本案借款还款期间及***担任昌昊居公司法定代表人期间，***与昌昊居公司之间发生多笔经济往来，***个人财产与昌昊居公司财产发生了混同，其中***共向昌昊居公司转款365万元，故一审法院认定***将该365万元的借款用于了昌昊居公司的生产经营，昌昊居公司应与***在该365万元范围内对***借款及该借款产生的利息承担共同偿还责任。对于剩余借款816万元及相应利息，应由***个人承担偿还责任。

***主张昌昊居公司应就全部债务范围承担共同还款责任，然昌昊居公司已偿还***1770万元借款不在本案诉请范围内，现有证据也无法证明***所借***的款项全部用于了公司经营，故让昌昊居公司对***向***所有借款承担共同还款责任也有失公允。又，2013年9月12日，刘贤玉（刘佳）与***签订150万元借款协议，***对该借款签字担保，昌昊居公司在借款协议书上加盖了公司印章，但该笔借款***未能举证证明其已代为偿还，且其陈述该笔借款不包括其诉请范围内，一审法院2018鄂08**民初1300号民事裁定书确认***已偿还刘佳17万元，故昌昊居公司对该150万元借款也不应承担共同还款责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第第二十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***、湖北昌昊居建筑有限公司于判决生效之日起十日内共同偿还原告***借款3650000元，并支付利息（以3650000元为基数，按照年利率6%自2019年2月2日计算至清偿之日止）；二、被告***于判决生效之日起十日内偿还原告***借款8160000元并支付利息（以8160000元为基数，按照年利率6%自2019年2月2日计算至清偿之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130963元，由原告***负担40833元，被告***、湖北昌昊居建筑有限公司负担27855元，被告***负担62275元；财产保全申请费5000元，由被告***、湖北昌昊居建筑有限公司负担。

二审中，***向本院提交新证据：A1、朱某、牛某、陈某的证人证言，拟证明***未向三证人代***还款。三证人与***之间的其他经济往来，与***的借款无关，从而证实***没有向其担保的人代偿。

***质证称，证据A1不属于新证据，对其真实性有异议。证人应当出庭作证，不出庭作证不符合证据规则的要求，也无法查清证人所述的内容是否与客观事实相符。

昌昊居公司质证称，对证据A1无异议，涉及***的借款有***担保的情况，有无***还款的事实是作为***向***追偿的依据。证人朱某、牛某、陈某以及案外人的借款，***有没有代为归还，是本案需查实的事实，而后作为***向***追偿的依据。三证人虽未出庭，但均提出了***未作为担保人代***向三证人还款。

经审核，证人应当出庭作证，本院无法核实证人证言是否为三证人所出具，对其真实性无法核实。故本院对证据A1不予采信。

昌昊居公司向本院提交新证据：B1、公司的账务登记三笔：1.***于2013年5月13日转入昌昊居公司50万、昌昊居公司于2013年5月16日转出到***账户50万元。2.2014年2月17日***转到昌昊居公司265万元，账务登记的是作为***对昌昊居公司的还款；3.2014年2月24日***转给昌昊居公司50万元，2014年2月20日昌昊居公司向***转款20万元、2014年2月21日昌昊居公司向***转款30万元；4.2014年2月24日***向昌昊居公司借款8万元。拟证明***与昌昊居公司系借贷关系，昌昊居公司账务登记是借款、还款。

***质证称，对证据B1中转账记录的真实性没有异议，对记账凭证的真实性有异议，对证明目的有异议。记账凭证中只载明了用途属于往来款，并不属于借贷关系，属于应收应付款，不能证明双方存在借贷关系。2013年5月13日至2014年2月24日之间，***向昌昊居公司转款365万元，而昌昊居公司向***转回108万元，在财务账上未反映昌昊居公司应付款作为借方欠***的借款，账务上应当反映的有200多万元的借款，但是账务上没有反应出来。

***质证称，对证据B1没有异议，***与昌昊居公司之间借款、还款都有财务记录，其个人的财产和公司财产区分的很清楚，不存在***财产与公司财产混同。

经审核，证据B1无法证实***与昌昊居公司存在365万元的借贷关系，故本院对证据B1不予采信。

二审中，各方当事人关于事实争议主要有以下五个方面：

（一）二审中，***、昌昊居公司对***与***之间的借款数额有异议。其认为2010年5月至2014年5月期间，***共计向***借款38笔1285万元是错误的，应不包括2010年5月15日***的70万元转款。因为***在起诉状中明确自2011年开始向其借款。

***反驳，***从2009年开始就在找***借钱。

经审核，***对***于2010年5月15日向***转款70万元的事实没有异议，且***对其抗辩的该笔70万元属于其他的经济往来，并未作出合理解释。故***、昌昊居公司对该笔70万元的异议不能成立。一审认定2010年5月至2014年5月期间，***共计向***借款38笔1285万元，并无不当。

（二）二审中，***、昌昊居公司对***通过***担保与案外人的借款数额有异议。其认为2012年8月至2015年6月，***通过***担保向刘天德、朱某、刘贤玉、牛桂林、吴平、牛永平借款合计2675万元是错误的，应不包括***向牛永平借款300万元。因为该笔300万元是牛永平转给***的，并无证据证实该笔300万元交付给了***，或***将该笔300万元委托***代为偿还其他人的担保借款。

***反驳，***需要300万元，牛永平、***和昌昊居公司办理相关借款手续后，***就让牛永平把300万元直接转到***的账户上，由***代替***还何方辉、吴永琴夫妻的账户100多万元及偿还其他人的借款。

经审核，***是否通过***担保向牛永平借款300万元，与本案***是否应向***还款无关，本院不予审查。故一审认定“2012年8月至2015年6月，***还通过***担保分别向刘天德借款125万元，向朱某借款200万元，向刘贤玉（刘佳转款）借款150万元，向牛桂林（其子王雷转款）借款200万元，向吴平借款1700万元，向牛永平借款300万元，小计2675万元”不当，应为2012年8月至2015年6月，***还通过***担保分别向刘天德借款125万元，向朱某借款200万元，向刘贤玉（刘佳转款）借款150万元，向牛桂林（其子王雷转款）借款200万元，向吴平借款1700万元，小计2375万元。

（三）二审中，***、昌昊居公司对***向***的还款数额有异议。其认为2011年1月至2014年9月期间，***共计向***转账34笔1258.4万元是属实的，但这其中有2010年的三笔转账共计41万元，不是还款，是其他经济往来。且还遗漏了***向***另外的三笔转账：2011年11月10日18万元；2014年1月22日20万元；2014年1月13日25万元。

***反驳，对于2014年1月22日20万元、2014年1月13日25万元没有异议，对2011年11月10日18万元有异议。

经审核，***、昌昊居公司认为1258.4万元中有2010年的三笔转账共计41万元不是还款，是其他经济往来，但其未对此作出合理解释，故该异议不能成立。因***认可2014年1月22日20万元、2014年1月13日25万元，故对该两笔还款本院予以确认。因***未能提交2011年11月10日的18万元转账记录，故对该笔还款本院不予确认。综上，一审法院认定“2011年1月至2014年9月期间，***共计向***转账34笔1258.4万元”不当，应为2011年1月至2014年9月期间，***共计向***还款36笔合计1303.4万元（1258.4万元+45万元）。

（四）二审中，***、昌昊居公司对昌昊居公司、昌昊居公司出纳王玲向***的还款数额有异议。其认为1.昌昊居公司向***转账1780万元，其中的1770万元是***通过昌昊居公司的账户还的吴平的钱，其中的10万元是昌昊居公司支付给***的工程款，这10万元银行流水有明确备注。2.昌昊居公司出纳王玲向***还款不应该是78万元，应该是231万元。

***认可，除了一审已认定的78万元及2015年7月2日的3万元外，还有三笔：2011年11月1日60万元、2011年10月31日45万元、2014年4月9日45万（三笔合计150万元），王玲向***转账合计231万元。

经审核，因***认可昌昊居公司出纳王玲向***转账231万元，故本院对该事实予以确认。一审法院认定“昌昊居公司出纳王玲向***还款合计78万元”不当，应为231万元。

（五）二审中，***、昌昊居公司对***向昌昊居公司转账365万元没有异议，但认为365万元属于***的个人借款、还款。

***反驳，***对外借款后，有证据证实的有365万元转入了昌昊居公司，还有500余万元转入了昌昊居公司出纳王玲个人账户，而王玲的账户为“私账公用”，这部分资金均用于了昌昊居公司的经营活动。

经审核，***、昌昊居公司提交的证据不足以证实***与昌昊居公司存在365万元的借贷关系，其异议不能成立。一审法院对于365万元转账的认定，并无不当。

综上，二审查明，除“2012年8月至2015年6月，***还通过***担保分别向刘天德借款125万元，向朱某借款200万元，向刘贤玉（刘佳转款）借款150万元，向牛桂林（其子王雷转款）借款200万元，向吴平借款1700万元，向牛永平借款300万元，小计2675万元。***共计向***和通过***担保借款3960元”、“***多次向***还款，2011年1月至2014年9月期间，***共计向***还款34笔1258.4万元。昌昊居公司分别于2011年9月21日、2014年6月10日向***还款1770万元、10万元，共计1780万元。昌昊居公司出纳王玲分别于2011年12月30日、2012年8月20日、2014年5月27日向***还款40万元、18万元、20万元，小计78万元。***、昌昊居公司、王玲共计向***还款3116.4万元”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审另查明，2012年8月至2015年6月，***还通过***担保分别向刘天德借款125万元，向朱某借款200万元，向刘贤玉（刘佳转款）借款150万元，向牛桂林（其子王雷转款）借款200万元，向吴平借款1700万元，小计2375万元。***共计向***和通过***担保借款3660万元。

***多次向***还款，2010年至2014年9月期间，***共计向***转账36笔1303.4万元。昌昊居公司分别于2011年9月21日、2014年6月10日向***转账1770万元、10万元，共计1780万元。昌昊居公司出纳王玲合计向***转账231万元。***、昌昊居公司、王玲共计向***转账3314.4万元（1303.4万元+1780万元+231万元）。

本院认为，本案双方争议在于：1.***是否还应向***偿还借款，若应偿还，其应偿还的借款数额及利息是多少；2.昌昊居公司应否对其中的365万元的债务及利息承担还款责任。

一、关于本案借款的数额

本案中，1.***提交***于2014年5月24日出具的借条“今借到***现金壹仟贰佰陆拾万元整（12650000元）”，及***向***转账1285万元的银行交易明细，主张其与***之间存在民间借贷的合意，且其已履行了出借义务，至2014年5月24日***还欠1260万元未还。2.***抗辩其向***转账1303.4万元、昌昊居公司向***转账1780万元、王玲向***转账231万元，合计3314.4万元的银行交易流水，可以证明***已将案涉借款偿还完毕。3.***又再反驳，***等向***转账的3314.4万元中大部分不是偿还的本案***的借款，而是***通过***的账户来偿还的***担保的案外人借款。***提交的刘天德、朱某、刘贤玉、牛桂林、吴平、牛永平等人的借款凭证可以证实***经常通过***作担保找案外人借款。***认可的吴平1700万元借款的还款，可以证实***存在通过***账户来偿还案外人借款的事实。还有望德华的300万元-400万元借款、肖红芝、孙武的200万元-300万元的借款、何方辉、吴永琴的200多万元借款及其他人的借款，***都代***偿还了。因这些案外人的钱还清了之后，***给案外人出具的借条就销毁了。案外人还有借条的都是***还没有还清的。

本院认为，依据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第十六条第一款“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，***依据借条主张相关权利，***抗辩已还款并提交相应证据证明其主张后，***还应进一步就借贷关系的存续承担举证责任。本院认为，***提交的证据可以证实***等转账给***的3314.4万元款项中有部分款项是偿还的案外人的借款，而非偿还的本案借款。理由如下：（一）***提交的刘天德、朱某、刘贤玉、牛桂林等人的借款凭证，可以证实***经常通过***作担保找案外人借款。（二）***认可的其通过***账户偿还吴平1700万元借款的事实，也可证实***存在通过***账户，偿还***向案外人借款的事实。（三）***陈述“其代***还偿还了望德华357.1万元、偿还了肖红芝、孙武124万元、偿还了何方辉、吴永琴58.5万元及偿还了其他人的借款”的内容，与***在二审庭审中陈述“其找孙武、肖红芝、望德华、何方辉、吴永琴借过钱，具体数额不清楚，***找何方辉、吴永琴借钱是***担保的，望德华、何方辉、吴永琴的钱已经还清了，是***通过其本人的账户还的，没有通过***还钱，孙武、肖红芝的借款是否还了不清楚”的内容，可证实双方认可***找部分案外人借款是通过***做担保的，但在***认可部分案外人的借款已还清，其又未能提交***本人还款的证据的情形下，***主张的其代***向部分案外人偿还款项，存在合理性。（四）若3314.4万元转账全是偿还的本案借款，那***作为完全民事行为能力人，不可能在本案债务清偿完毕后还向***出具1260万元的借条。（五）***对其在已转账3314.4万元的情形下，还向***出具1260万元的借条，未作出合理解释。综上，***提交的证据可以证实***等转账给***的3314.4万元款项中有部分款项，不是偿还的本案的借款，而是偿还的案外人的借款。

又因***与***之间的借款、还款时间长、交易频繁，二人对***等转账给***的3314.4万元款项中，哪些是偿还***本人借款，哪些是偿还***为其担保的案外人的借款无法确定，以及在***、***均认可1260万元借条中包含本金、利息的前提下，双方对所还款项哪些是偿还本金、哪些是支付利息，也无法确定。故一审法院依据双方对账结算后于2014年5月24日重新出具的1260万元借条，予以确认截至2014年5月24日，***还欠1260万元未还，并无不当。***主张借条是高息结转而来，不能依据借条来认定未还款的数额。本院认为，（一）双方对利息的约定陈述不一致，且***未能明确结算前其已偿还本案借款的本金、利息数额分别是多少。（二）借条是***经过结算后自愿出具，现其又主张出具的数额过多，在其自身都无法明确多出的数额是多少的情形下，以借条载明的金额为准，并无不当。（三）***作为完全民事行为能力人，应明知出具借条的法律后果。其自愿出具借条，应承担出具借条的法律后果。故对***的该项主张，本院不予支持。

本案中，2014年5月24日***重新出具的1260万元借条，未约定利息。故***在2014年5月24日后偿还的79万元，应从借款总额1260万元中扣减。故截至最后一笔还款，***还应向***偿还借款1181万元。又因该借条未约定还款期限，故依据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认为1181万元应从***主张还款之日即原一审起诉之日2019年1月2日，给予宽限期一个月，利息按年利率6%从2019年2月2日起计算，并无不当。故***还应向***偿还借款1181万元，并支付利息（以1181万元为基数，按照年利率6%，自2019年2月2日起计算至清偿之日止）。

二、关于昌昊居公司应否对其中的365万元的债务及利息承担还款责任。本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，一审法院对此已作了详尽的论述，本院不再赘述。一审法院认定昌昊居公司应对其中的365万元的债务及利息承担还款责任，并不不当。

综上所述，***、昌昊居公司的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费92660元，由***负担56660元，由湖北昌昊居建筑有限公司负担36000元。二审案件受理费，已由***预交92660元，已由湖北昌昊居建筑有限公司预交36000元。判决生效后，本院应退还***36000元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴宏琼

审判员　　李芙蓉

审判员　　鲁琼丽

二〇二〇年十一月十八日

法官助理李瑞

书记员汪月琴