***与荆门市至诚钢构有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民事判决书

（2017）鄂08民终472号

上诉人（原审被告）：荆门市至诚钢构有限公司，住所荆门市东宝区工业园区，统一社会信用代码91420802568334126R。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，湖北法之星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月19日出生，汉族，湖北省沙洋县人，务工，住荆门市。

委托诉讼代理人：***，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。

上诉人荆门市至诚钢构有限公司（以下简称至诚公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人至诚公司的委托诉讼代理人代云松、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人至诚公司上诉请求：1、请求撤销本案一审判决并予以改判；2、改判该公司不承担***工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；3、***一次性伤残补助金、停工留薪期工资标准应按解除劳动关系上一年度荆门市在岗职工工资标准2643元计算；4、一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：1、一审适用法律错误，至诚公司不应***支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。***在与至诚公司建立劳动关系时主动要求将社会保险随同工资一并发放，并由***自己购买相关保险，双方就此达成约定，此约定不违反法律法规的效力性强制规定，属于合法有效。故至诚公司没有义务再就未为***办理工伤保险引发的后果承担工伤保险待遇支付责任。2、一审查明事实不清，对***受伤前月平均工资计算有误。至诚公司与***在支付工资报酬上是以实际完成的工作量作为标准的，即采计件工资，多劳多得，不存在实施固定岗位额定工作的情形。一审法院仅凭***提供的借记卡流水明细就认定其月平均工资为3183.89元，既不符合事实，也有违法律规定。

***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

一审原告***向一审法院提出诉讼请求：至诚公司支付一次性伤残补助金31500元、一次性医疗补助金23480元、一次性就业补助金23840元、停工留薪期工资35000元、护理费7210元、住院伙食补助费1827元、医疗费3314元、经济补偿金7000元。事实及理由：***于2012年11月20日被至诚公司招为员工，从事油漆及装卸工作。工作期间至诚公司未为***缴纳社会保险。2013年10月26日，***在车间装车时，车上钢梁突然倾斜下来滑砸在***身上，导致其全身多处受伤，后被送往荆门市第二人民医院住院治疗。2014年7月29日，经荆门市东宝区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书。2015年8月11日，经荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定，***的致残等级为九级，停工留薪期工资为5个月，2015年8月13日，***对该鉴定不服，申请湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，2015年10月27日，该鉴定委员会经鉴定，***的致残等级为九级，停工留薪期为10个月。

一审被告至诚公司辩称，对*****[2016]03-1号裁决书认定的事实部分无异议，但认为***诉请的每月工资标准与事实不符，***是计件工资，月平均工资应参照荆门市在岗职工平均工资标准确定。同时，***是自动离职，不同意支付经济补偿金。对于护理费***无证据证明，不应予以支持。

一审查明，***于2012年11月20日到至诚公司处从事油漆及装卸工作。工作期间至诚公司未为***缴纳工伤保险。2013年10月26日，***在车间装车时，车上钢梁突然倾斜下滑砸在***身上，导致***受伤，事故发生后，***被送往荆门市第二人民医院住院治疗。***受伤后未再到至诚公司处上班。2014年7月29日，经荆门市东宝区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书。2015年8月11日，经荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定，***的工伤等级为九级，停工留薪期工资为5个月，2015年8月13日，***对该鉴定不服，申请湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，2015年10月27日，湖北省劳动能力鉴定委员会经鉴定，***的致残等级为九级，停工留薪期为10个月。

另查明，***于2014年12月4日第二次住院，入住荆门市康复医院住院4天，行内固定取出术，支出医疗费3314.7元，其中个人自费部分1977.06元。至诚公司垫付了***第一次住院的医疗费用并另行支付了2000元。***的月平均工资为3183.89元。2013年荆门市在岗职工平均工资为2643元/月，湖北省服务业在岗职工平均工资为1969元/月。

经审核，至诚公司应向***支付的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金28655.01元（3183.89元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金21144元（2643元/月×8月）、一次性伤残就业补助金31716元（2643元/月×12月）、停工留薪期工资31838.9（3183.89元/月×10月）、住院伙食补助费825元（15元/天×55天）、护理费5578.83元（1969元/月÷30天×85天）、医疗费1977.06元。以上合计121734.8元。

一审法院认为，本案双方当事人在劳动关系存续期间，至诚公司作为用人单位，未为***缴纳工伤保险，***发生工伤，该公司依法应当支付***的全部工伤保险待遇。至诚公司应支付的工伤保险待遇共计119734.8元（121734.8元-2000元）。

关于***的月平均工资如何认定的问题。因工资明细由至诚公司保管，应由其承担举证责任，一审法院要求至诚公司提交***从上班之日至受伤之日的工资明细，该公司在期限内拒绝提交，故一审认为应依***提交的工资明细计算其平均工资为宜，即3183.89元/月。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，***的一次性工伤补助金应为9个月的本人工资。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期内，原福利待遇不变，***停工留薪期工资按照3183.89元计算10个月。

关于*小平的一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助金。依据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，***的一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助分别为8个月、10个月，以解除劳动关系上年度统筹地区职工月平均工资标准为基数，即2643元/月。

关于***主张的护理费。***住院期间及卧床休息30日需要护理，对其主张的护理费应予以支持，参照2013年湖北省上年度服务业在岗职工平均工资计算为5578.83元（1969元/月÷30天×85天）。

关于***主张的经济补偿。其在庭审中陈述其因身体原因离职，且***未在仲裁时效内提出仲裁请求，故一审对该诉请不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、荆门市至诚钢构有限公司于判决生效之日起十日内向***支付各项工伤保险待遇共计119734.8元。二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由荆门市至诚钢构有限公司负担。

二审期间，至诚公司向合议庭提交了一份新的证据材料，即***与至诚公司签订的劳动合同一份，拟证明双方合同约定***的社保由该公司随工资一并发放。

***对上述证据质证认为，该证据不属于新证据且对证据的真实性有异议，该劳动合同条款中手写的“工资按定额计算（定额含社保）”，***认为是事后添加，不能证明在签订合同的时候就有这样的约定。

本院对至诚公司提交的证据审核认为，双方当事人是否约定社保随工资发放，不影响用人单位因未办理工伤保险，而应对工伤职工承担的工伤保险待遇给付责任，故对该份证据不予采信。具体理由在下文中详述。

原审查明事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、至诚公司应否支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的工伤待遇；2、一审对***一次性伤残补助金、停工留薪期工资的计算标准是否正确。

关于应否支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。至诚公司认为，双方已约定***社保随工资发放，并由***自行缴纳相关社会保险，故该公司不应再承担未办理、缴纳工伤保险而须支付的相关工伤保险待遇责任。

本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。工伤保险不同于商业保险，属于社会保险的一种，是由政府主导规划和管理的一种非盈利性社会安全制度。社会保险费的强制性缴纳是国家从社会整体层面出发对社会利益进行分配的重要措施，因此，用人单位为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用是国家赋予用人单位和劳动者的法定义务，其是否办理、办理方式、缴纳数额、缴纳方式不能因用人单位与劳动者之间的约定而免除或变通。本案中，至诚公司在与***建立劳动关系后，应当为***办理、缴纳工伤保险，至诚公司未依法为***办理、缴纳工伤保险，应承担相应的工伤保险待遇支付替代责任。即便如至诚公司所称，双方已就社保随工资发放达成一致，但此种约定不能免除至诚公司应为劳动者办理、缴纳工伤保险的法定义务，该公司此点抗辩理由与法律规定不符，本院不予采纳。一审法院判决至诚公司承担支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金责任，符合法律规定，本院予以维持。

关于***一次性伤残补助金、停工留薪期工资的计算标准问题。至诚公司认为，***的月平均工资一审按3183.89元计算有误，在***无法确切举证证明其实际工资收入的情况下应按荆门市岗职工平均工资标准2643元/月计算。

本院认为，对于***工伤前月平均工资，***在一审中已提交了至诚公司向其每月支付工资的银行流水明细，至诚公司则认为***是浮动工资，仅凭银行流水明细不足以证明其月平均工资情况。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，可见，用人单位既具有记录、保管劳动者工资数额等的法定义务，也实际掌握有劳动者领取工资的相关证据。故在至诚公司对于***相关工资主张、证据不予认可的情况下，其应该也有能力举出相反证据予以反驳，但在整个诉讼过程中，至诚公司均以各种理由拒绝提供。一审法院因此采信***提供的证据，按至诚公司发放工资的银行流水明细计算***平均工资并无不当，依法应予维持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人荆门市至诚钢构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员肖芄

二〇一七年四月二十六日

书记员周立