福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会、莆田市城厢区常太镇杨秀治造林绿化工程队合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽03民终289号

上诉人（原审被告）：福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会，住福建省莆田市秀屿区湄洲镇湄洲北大道1588号，统一社会信用代码11350308003695311Q。

法定代表人：林韶雯，主任。

委托诉讼代理人郭炳熊、游碧娥，福建品秀律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）:莆田市城厢区常太镇杨秀治造林绿化工程队，住福建省莆田市城厢区常太镇岭下村，组织机构代码证代码L0095648-6。

经营者：杨秀治，女，1955年9月10日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

委托诉讼代理人：黄国春、胡建林，福建湄海律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

上诉人福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会（以下简称湄洲管委会）因与被上诉人莆田市城厢区常太镇杨秀治造林绿化工程队（以下简称杨秀治工程队）建设工程合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院(2016)闽0305民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行审理，湄洲管委会的委托诉讼代理人郭炳雄、杨秀治工程队的委托诉讼代理人胡建林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

湄洲管委会上诉请求：撤销一审判决，依法直接改判驳回杨秀治工程队的诉讼请求。事实和理由：一、事实上，杨秀治工程队首先违约，是导致工程款和履行保证金未能支付和返还的主要原因；其主张工程已经验收、结算，证据不足，应承担不利后果。二、程序上，杨秀治工程队已经选择通过行政方式要求部门处理解决的救济途径，在行政机关作出处理意见后，又通过民事诉讼主张权利，没有法律依据，应予驳回起诉；本案属于国家旅游度假区文化示范林对开形象工程项目，标的额近百万元，双方争议较大，一审法院适用简易程序审理不当。因一审法院未予以不少于30天的举证期限。湄洲管委会无法及时到庭应诉，庭后第二天向一审法院申请转为普通程序审理，一审法院并未许可，其程序明显违法，应予纠正。

杨秀治工程队答辩称，一、事实上，本案工程款数额清楚，已经达到支付条件。福建省林业调查规划院2013年9月份所作出的终验报告证实工程已经验收合格；湄洲管委会在信访答复意见书中已经自认工程款数额。本案的竣工时间、验收时间、工程支付进度是非常清楚的。二、程序上，本案属于民事诉讼案件受理范围，一审审理程序合法。湄洲管委会认为本案属于行政案件受理范畴，没有事实和法律依据，杨秀治提供信访答复意见书，仅作为民事诉讼证据使用，并非对该答复意见书提出诉求；湄洲管委会漠视法院权威，擅自理解法律，拒不到庭，在开庭时间之后才向法院提交申请，一审法院已经做出判断与处理。湄洲管委会认为一审应适用普通程序没有法律依据。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。

杨秀治工程队向一审法院起诉请求：1、判令湄洲管委会支付杨秀治工程队工程款279308元，并自起诉之日起按年利率6%计算利息；2、判令湄洲管委会退还杨秀治工程队履约保证金92000元，并自起诉之日起按年利率6%计算利息。

一审法院认定事实：杨秀治工程队中标2010年湄洲岛生态文化教育示范基地文化林新建和改造项目后，2010年6月1日杨秀治工程队与湄洲管委会签定了《2010年湄洲岛生态文化教育示范基地文化林新建和改造项目施工合同》，该合同约定本项目总工期三年，其中种植期60日历天，补植、保育及管护3年；合同明确中标价为921308元，并约定付款方式为当年造林工程款按3次拨付，林地清理、整地挖穴后，预付工程款8%；当年林木抚育、补植及管护结束后经验收合格付工程款的50%；翌年抚育、补植及管护结束后经验收质量合格付工程款的30%；余下10%工程款待建设竣工验收合格后付清。次日，杨秀治工程队向湄洲管委会支付了履约保证金92000元。合同履行期间，湄洲管委会先后向杨秀治工程队支付了工程款64.2万元，仍拖欠工程款279308元至今未付，且杨秀治工程队支付的履约保证金9.2万元也未退还。杨秀治工程队的经营者杨秀治曾于2016年4月7日向湄洲管委会办公室信访，要求湄洲管委支付拖欠的工程款并退还保证金。同年6月29日，湄洲管委会办公室作出《关于杨秀治同志信访事项答复意见书》，确认案涉项目已经完工，监理单位福建省林业调查规划院于2013年9月出具终验报告，但项目未进行工程决算；并确认拖欠工程款及履约保证金的金额。

一审法院认为，杨秀治工程队中标2010年湄洲岛生态文化教育示范基地文化林新建和改造项目后，其与湄洲管委会签定了《2010年湄洲岛生态文化教育示范基地文化林新建和改造项目施工合同》，该合同系双方真实意思表示，也未违反法律强制性规定，双方应当按照合同诚信履行义务。关于合同总价款为921308元，湄洲管委会已付工程款64.2万元，双方均无异议，应予确认。根据双方在合同中关于付款方式的约定，10%的工程款应在建设竣工验收合格后支付，其余工程款应在阶段验收后即支付。湄洲管委会未举证证明杨秀治工程队在合同履行过程中存在违约行为或未完全履行合同义务，故湄洲管委会应当支付杨秀治90%的工程款，余款待工程验收合格后支付。因湄洲管委会已经支付工程款64.2万元，其应再支付工程款921308元×90%-642000元=187177.2元。杨秀治工程队要求湄洲管委会支付拖欠工程款自起诉之日起按年利率6%计算的利息，符合法律规定，应予支持。至杨秀治工程队起诉时其履行合同义务完毕已经三年，湄洲管委会办公室也确认监理单位已经出具终验报告，且湄洲管委会未举证证明杨秀治工程队存在违约行为，故杨秀治工程队支付的履约保证金，应予退还。杨秀治工程队要求湄洲管委会支付自起诉之日起按年利率6%计算的迟延退还履约保证金的利息，符合法律规定，应予支持。关于剩余10%的工程款，杨秀治工程队可待工程验收后另行主张权利。湄洲管委会经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上所述，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会应在本判决生效之日起五日内支付给莆田市城厢区常太镇杨秀治造林绿化工程队欠款187177.2元，并自2016年11月11日起按年利率6%计算利息。二、福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会应在本判决生效之日起五日内退还给莆田市城厢区常太镇杨秀治造林绿化工程队履约保证金92000元，并自2016年11月11日起按年利率6%计算利息。一审案件受理费6870元，减半收取3435元，由福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会负担2743.5元，莆田市城厢区常太镇杨秀治造林绿化工程队负担691.5元。

本案二审审理期间，湄洲管委会提供证据一：2010年湄洲岛生态文化教育示范基地文化林新建和改造项目施工合同（湄林[2010]01号）。欲证明，杨秀治工程队没有按约定时间完成种植，其种植和管护达不到验收条件，没有履行补植、保育及管护的责任。工程未达到约定结算条件。证据二：2010年10月13日上诉人于福建省林业调查规划局签订的《质量监管合同》书。欲证明，湄洲管委会委托省林业调查规范局在文化林施工期间的质量监管。证据三：文化林施工现场照片。欲证明，杨秀治工程队种植时间已超过了约定时间达三年多之久，管护期三年应予以顺延。杨秀治工程队主张湄洲管委会无正当理由逾期举证，附条件质证如下：对证据一的真实性没有异议，对证明对象有异议，主张杨秀治工程队按照合同约定完整履行义务，甚至在全同期满后无偿对林木进行看护。对证据二的真实性主张由法院依法审查，该证据与杨秀治工程队无关。对证据三的三性均有异议，主张照片拍摄时间与内容不明，不能证明杨秀治工程队违约。杨秀治工程队未提供新的证据。湄洲管委会对一审认定的事实中的以下部分存在异议：一、对“确认案涉项目已经完工”有异议，主张该答复信访书中的内容，不能作为项目完工的依据，根据约定条款，项目完工必须经过双方组织相关部门和人员到现场进行签字确认。二、对“2013年9月出具终验报告”有异议，主张该终验报告没有合同依据，而且也证实工程存在诸多施工问题，故实质上不是有效的终验报告。对一审查明的其他事实没有异议。杨秀治工程队对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的部分，本院审查后予以确认，对于双方存在异议的部分，本院结合双方举证质证情况，在本院认为部分予以分析认定。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对湄洲管委会上诉事由、杨秀治工程队答辩意见及庭审情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：一、程序上，一审法院审理程序是否违法的问题，二、事实上，讼争工程款是否符合支付条件的问题。对此，本院予以分析认定如下：

一、程序上，一审法院审理程序是否违法的问题

湄洲管委会主张：其一、杨秀治工程队已经选择通过行政方式要求部门处理解决的救济途径，在行政机关作出处理意见后，又通过民事诉讼主张权利，没有法律依据，应予驳回起诉。其二、本案属于国家旅游度假区文化示范林对开形象工程项目，标的额近百万元，双方争议较大，一审法院适用简易程序审理不当。一审法院未予以不少于30天的举证期限，导致湄洲管委会不能及时到庭应诉，庭后第二天向一审法院申请转为普通程序审理，一审法院并未许可，其程序明显违法。

杨秀治工程队主张：其一、本案属于民事诉讼案件受理范围，湄洲管委会认为本案属于行政案件受理范畴，没有事实和法律依据，杨秀治提供信访答复意见书，仅作为民事诉讼证据使用，并非对该答复意见书提出诉求；其二、一审法院适用简易程序并无不当，湄洲管委会漠视法院权威，擅自理解法律，拒不到庭，在开庭时间之后才向法院提交申请，一审法院已经做出判断与处理。湄洲管委会认为一审应适用普通程序没有法律依据。

就本案是否属于民事诉讼受理的问题，本院认为，湄洲管委会作为行政机关法人，其确实具备行政主体资格。但无论法律规定还是司法实务，均未排除行政主体作为民事主体，进行民事活动，参加民事诉讼。判断其是民事主体或是行政主体，应以双方从事、争议的行为性质进行分析。本案双方从事的是建设工程施工合同行为，争议的是该合同的权利义务关系。即本案中，湄洲管理会与杨秀治工程队的法律地位是平等的民事法律关系，并非不平等的、管理与被管理的行政法律关系。虽然杨秀治曾就双方争议事项进行信访，湄洲管委会亦进行信访事项答复，但信访与起诉均是当事人主张权利的合法途径，不存在两种救济途径只能择一而行且不可逆转的法律规定。故杨秀治工程队提起民事诉讼符合法律规定，本案属于民事诉讼受理范围。

就一审法院能否适用简易程序审理的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧”，因湄洲管委会在一审期间未进行书面答辩，亦未出庭应诉，其放弃诉讼权利的行为，导致一审法院无法认为本案不属于适用简易程序的情形。其虽在一审庭审后向一审法院提出申请，但其申请事项是请求再次开庭，并非要求变更为普通程序。一审法院根据审理情况未予准许，并无不当。故一审法院适用简易程序审理本案，并未违反法律程序。

二、事实上，讼争工程款是否符合支付条件的问题

湄洲管委会主张，其一，杨秀治工程队首先违约，是导致工程款和履行保证金未能支付和返还的主要原因。其二、杨秀治工程队主张工程已经验收、结算，证据不足，应承担不利后果。

杨秀治工程队答主张，本案工程款数额清楚，已经达到支付条件。福建省林业调查规划院2013年9月份所作出的终验报告证实工程已经验收合格；湄洲管委会在信访答复意见书中已经自认工程款数额。本案的竣工时间、验收时间、工程支付进度是非常清楚的。

对于杨秀治工程队是否违约的问题，本院认为，湄洲管委会在一审期间并未以该事由进行抗辩并提供证据，其虽在二审时提供了证据三文化林施工现场照片一组，但该组证据的形成时间并无证据证实，其记载的亦仅是施工的部分场景。因双方签订合同包括新建、改造及养护内容，本院无法判断该场景与合同的履行存在关联且履行情况明显不符合同约定，即该证据不具备证明杨秀治工程队违约的证明力。

对于工程款是否符合支付条件的问题，本院认为，一审法院判决湄洲管委会支付90%的工程款及履约保证金的理由，并非工程已经验收合格，而是已经符合合同约定的支付条件。根据合同约定“付款方式为当年造林工程款按3次拨付，林地清理、整地挖穴后，预付工程款8%；当年林木抚育、补植及管护结束后经验收合格付工程款的50%；翌年抚育、补植及管护结束后经验收质量合格付工程款的30%；余下10%工程款待建设竣工验收合格后付清”，即90%的工程款为翌年抚育、补植及管护结束后经验收质量合格后支付，其余10%的工程款待建设竣工验收合格后支付。而湄洲管委会办公室作出《关于杨秀治同志信访事项答复意见书》，确认案涉项目已经完工，监理单位福建省林业调查规划院于2013年9月出具终验报告，但项目未进行工程决算。即其自认翌年抚育、补植及管护结束后经验收质量合格。虽然其辩称该答复意见书中记载的完工为停工之意，终验报告不是实际上的终验报告，但该解释明显与文义不符，无法自圆其说，本院不予采信。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。湄洲管委会的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6870元，由福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林天明

代理审判员　　翁国山

代理审判员　　林容萍

二〇一七年四月六日

书　记　员　　余凰丹

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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