某某与某某、嵊州市水联管道承装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嵊州市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0683民初7178号

原告：***，男，1969年10月5日出生，汉族，住嵊州市。

委托诉讼代理人：朱勇，浙江三惟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金满江，浙江三惟律师事务所律师。

被告：**，男，1964年10月8日出生，汉族，住嵊州市。

被告：嵊州市水联管道承装有限公司，住所地：嵊州市剡湖街道雅石路**。

法定代表人：费乐民，执行董事。

被告：嵊州市排水管理有限公司，，住所地：嵊州市鹿山街道南桥路**

法定代表人：蒋化荣，执行董事。

上述被告委托诉讼代理人：申铁旗，浙江乾盛律师事务所律师。

原告***与被告**、嵊州市水联管道承装有限公司、嵊州市排水管理有限公司建设工程承包合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案受理后，原告***对本案工程造价申请了审核鉴定，鉴定结束后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人朱勇、金满江，被告**及其与被告嵊州市水联管道承装有限公司、嵊州市排水管理有限公司的委托诉讼代理人申铁旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令第一、二被告共同支付原告实际施工的剡湖泵站市政工程款5630164元（最终金额以工程造价鉴定结果减已付工程款的余额为准）及自2017年5月1日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息。2、判令第三被告在应付第二被告工程款范围内向原告承担付款责任。事实与理由：2014年9月1日，第二被告与第三被告签订建设工程施工合同，第三被告将其建设的嵊州市老城区污水收集官网改造-剡湖泵站市政部分工程承包给第二被告施工，合同约定工期为8个月，合同价款为5084404元，项目经理为第一被告。工程款支付方式为当月完成的工作量经审核后在次月15日前支付70%月进度款，工程完工验收合格后7天内付至计量价款的80%，工程结算审计完毕并报财政审批、归档资料提交后28天内付至结算价款的95%，留结算价款的5%作为工程质量保证金，在工程质量保修期满并修复质量缺陷后14天内付清（不计息）。当全部工程通过竣工验收合格次日起半年内完成结算审核，发包人在收到结算审核报告次日起28天内付至总结算价款的95%。同日第二被告与第一被告签订工程管理目标责任协议书，该协议书约定第二被告将其承包的剡湖泵站市政工程内部承包给第一被告，合同金额暂定5084404元，最终以审计为准。第一被告实际完成的工程总造价中84%作为第一被告工程费用，16%作为第二被告管理费用和税金。2014年9月1日，第一被告与原告签订工程施工、管理协议书，协议书约定第一被告承包的剡湖泵站市政工程由原告全面负责项目管理、施工，自负盈亏，合同金额暂定5084404元，最终以审计为准。原告实际完成的工程款到第一被告账户后，第一被告即应全部支付给原告。原告签约后即组织力量进行施工，施工中发生了工程变更及工程量增加等，又因工程建设地点的政策处理问题未及时解决导致工期延长。原告施工至2016年9月下旬，工程已基本完工。根据政府要求，剡湖泵站整体工程即以试运行方式进行实际使用，剩余扫尾工程则于10月7日全部完成。工程完工后，原告将工程报第二、三被告验收时，第二、三被告以各种理由予以推诿、拖延，以达到拒绝结算支付目的，故至今第二、三被告未办理正式竣工验收和工程款结算。原告认为，剡湖泵站整体工程实际于2016年9月下旬试运行后投入正式使用，根据有关规定，投入使用即视为验收合格，故虽未办理正式竣工验收手续，其使用之日可视为验收合格之日。为方便计算，原告将时间确认为2016年9月30日。第一、二被告应当按合同约定自验收合格之日起6个月28天支付剩余未付的全部工程款，并支付逾期付款利息。现因三被告一直未履行结算、付款责任，原告向法院起诉。经原告自行委托专业人员进行核算，总工程款为8140951元，减除第一、二被告以各种形式已付工程款2510787元，将诉请工程款暂定为5630164元，最终以司法鉴定结论为准。

被告**答辨称，第一被告是职务行为，第一被告是第二被告的正式职工，与第一被告无关。

被告嵊州市水联管道承装有限公司答辩称，原告是实际施工方，合同价款是采取包死的价格5084404元，最后要以审计为准，计算利息也要以审计以后按照合同来计算，审计时第二被告也提出了意见，由法院审核确定。

被告嵊州市排水管理有限公司答辩称，根据合同相对性原则，原告承揽工程是与**之间的内部承包合同，无论是从廉政责任书上还是从目标责任管理书上来看，原告的合同相对方是**或者是第二被告，第三被告不是合同的相对方，在本案中不承担任何责任。同时作为业主单位在审计报告中有相关的材料款没有扣减。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有：

证据1、2014年8月27日第二被告与第三被告签订的建设工程施工合同1份，证明第二、三被告就剡湖泵站施工事宜签订了承包合同及关于工程造价、工程款支付方式、时间进行了约定。

证据2、2014年9月1日第一被告与第二被告签订的工程管理目标责任协议书1份。

证据3、2014年9月1日原告与第一被告签订的工程施工、管理协议书1份，与证据2一起证明工程由原告实际施工，按工程总价款的84%结算给原告应得的工程款。

被告方对上述证据经质证没有异议，工程确实是原告施工的。

证据4、2014年10月15日剡湖泵站图纸会审纪要。

证据5、2014年10月16日浙江新中环建筑设计有限公司作出的关于剡湖泵站工程设计交底疑问回复及图纸问题回复。

证据5、2014年10月11日至11月18日的第1-7号现场签证记录。

证据6、2014年12月3日第三被告作出的剡湖泵站变更审批申请报告及嵊州市政府投资项目工程变更符合性审核表。

证据7、2014年11月5日、20日，12月8日、22日剡湖泵站监理例会会议纪要及其会议签到表。

证据8、抽水泵记录表36页。

证据9、2014年11月18日、2015年10月5日监理工程师通知书。

证据10、2014年11月26日第三被告向嵊州市公安局交通警察大队作出的剡溪东路道路临时封闭申请报告1份。

证据11、2016年4月5日、12月17日浙江新中环建筑设计有限公司作出的工程设计联系单各1份，与证据4-10一起证明对争议部分造价原告有完整的证明资料。

被告方对证据4-11质证认为对该部分造价应当尊重鉴定机构的意见，不应当计算到工程价款中。

证据12、（2018）浙0683民初424号民事判决书及民事裁定书，证明涉案工程所在建设地点的政策处理问题至今尚未解决，导致工期延长。被告方质证认为对真实性没有异议。

证据13、2016年9月30日嵊州广电总台的新闻报道和照片，证明涉案工程已在2016年9月下旬试运行，10月1日正式运行交付使用，应视为验收合格。被告质证认为是在2016年9月30日试运行的。

证据14、原告自行编制的工程结算造价，证明按合同约定核算的工程总造价。被告方质证认为应当以审计结果为准。

证据15、2018年12月5日嵊州市公安局剡湖派出所出具的情况说明1份，证明原告与被告间发生的事情。被告方经质证对真实性没有异议。

经原告申请对本案工程造价本院委托绍兴大统工程造价咨询有限公司进行审核，该公司做出证据16、绍大统审（2020）第315号司法鉴定报告书1份。原告质证认为对无争议造价部分没有异议，对排水、降水措施费根据工程量计价规范应有建设单位负责，招标控制单价与客观事实不符，不能进行包干，降水费用应当按照合同约定单价按实计算，按台班计算不符合合同约定；工程变更程序不完整对施工方是无责任的，对成品保护费也应当计算。被告方质证认为在施工合同专用条款中约定工程变更部分应符合政府文件的规定，未经批准审计是不予认定的，在报告中对甲供材料没有进行扣除。

第二、三被告为证明其答辩理由提供的证据有：

证据17、嵊州市水务集团有限公司的会议记录复印件1份，证明水务集团所属公司所有工程物资、设备统一由水贸公司负责采购。

证据18、2016年8月31日电磁流量计记账凭证、中国建设银行网上银行电子回执和杭州金田计量技术有限公司开具的增值税专用发票，证明剡湖泵站使用的电磁流量计由甲方提供。

证据19、2016年9月30日记账凭证、中国建设银行网上银行电子回执和嵊州市光宇实业有限公司开具的增值税专用发票。

证据20、2016年9月2日、10月8日第三被告与嵊州市光宇实业有限公司分别签订的产品购销合同和用户受电工程施工承包合同，与证据19一起证明剡湖泵站的电力设备设施由甲方向嵊州市光宇实业有限公司购买并施工。

证据21、2016年12月13日第三被告的付款结算单、中国建设银行网上银行电子回执和嵊州市水联贸易有限公司出具的购买清单，证明第三被告已向嵊州市水联贸易有限公司支付剡湖泵站设备款619056元。

证据22、2019年4月17日第三被告的付款结算单、中国建设银行网上银行电子回执和嵊州市水联贸易有限公司出具的清单，证明第三被告已向嵊州市水联贸易有限公司支付剡湖泵站材料款1168636.31元。

原告对证据17-22质证认为在审计报告中已经列出27000元，如果被告还有甲供材料，应当提供甲供材料的费用。

证据23、剡湖泵站甲供材料清单，证明市政部分甲供材料金额应予扣除。原告质证认为这仅仅是一个清单，不能证明被告提供材料的原始凭证。

证据24、2013年9月16日嵊州市人民政府关于嵊州市人民政府投资项目工程变更审查办法的通知。

证据25、2014年11月7日嵊州市人民政府关于嵊州市证投资项目工程变更审查办法的通知，与证据23一起证明工程采取的是包死的价格。

原告对证据23-25经质证对真实性没有异议，但对证明目的有异议，并不是包死的价格，而是综合单价，实际施工多少算多少。

证据26、2014年11月21日工程款领款审批表及中国建设银行电子回单，证明第二被告向第一被告支付工程款578221元。

证件27、2014年11月25日记账凭证及上海浦东发展银行网上银行电子回单，证明第二被告支付浙商财产保险股份有限公司保险费10168元。

证件28、2014年11月21日工程款领款审批表及上海浦东发展银行网上银行电子回单，证明经原告申请第二被告向杭州三鄂物资有限公司支付钢材款493456.29元。

证件29、2014年12月2日款项审批表及上海浦东发展银行网上银行电子回单，证明第二被告支付第一被告192836元。

证件30、2014年12月2日工程款领款审批表及中国建设银行网上银行电子回单，证明经原告申请第二被告向金华三联水泥实业有限公司支付水泥款200000元。

证据31、2014年12月25日工程款领款审批表及上海浦东发展银行网上银行电子回单，证明经原告申请第二被告向嵊州市三和混凝土有限公司支付混凝土款200000元。

证据32、2015年1月28日工程款领款审批表及中国建设银行电子回单，证明经原告申请第二被告向第一被告支付工程款322000元。

证据33、2015年2月15日工程款领款审批表及中国建设银行电子回单，证明经原告申请第二被告向第一被告支付工程款35683元。

证据34、2015年9月18日工程暂借款审批表及上海浦东发展银行网上银行电子回单，证明第二被告向沈继军暂借工程款500000元。

证据35、2016年2月4日工程进度审批表及上海浦东发展银行网上银行电子回单，证明第二被告向沈继军支付工程款1500000元。

证据36、2017年1月26日审批表和付款结算单，证明第二被告支付民工工资967728元，并与证据26-35一起证明向原告支付工程款的金额。

原告对证据24-36质证认为原告认可收到2510787元，被告应当提供原告收到款项的证据。

证据37、2014年11月11日中国建设银行网上银行电子回单，证明第三被告已支付第一被告工程款2000000元。原告质证认为原告从来没有收到过第三被告支付的款项。

对上述证据本院认证如下：因被告方对证据1-3、证据13、证据15没有异议，其内容对本案事实具有证明效力。被告方对证据4-5、证据6-11的真实性没有异议，其载明的内容具有相应的证明效力。被告方对证据5的真实性虽未提出异议，但其载明内容不能达到原告的证明目的。被告方对证据12虽无异议，但其内容与原告的诉讼请求之间无直接关联性，不作认定。双方对证据16的异议属于对款项的争议，其证明力应予确认。证据14属原告自行编制的造价，应结合证据16的证明力进行认定。因原告对证据17-22、证据24-37的真实性没有提出异议，其载明内容具有一定的证明力。证据23属被告自行制作的清单，其证明效力结合证据16中的内容进行确认。

本院经审理认定的事实如下：2014年8月27日,发包人嵊州市排水管理有限公司与承包人嵊州市水联管道承装有限公司签订建设工程施工合同1份，约定工程名称为嵊州市老城区污水收集官网改造-剡湖泵站(市政部分),资金来源自筹和政府拨款，合同工期总日历天数8个月，工程质量标准合格，合同价款金额5084404元，通用条款中约定合同价款在协议书内容约定后，任何一方不得擅自改变，采用固定价格合同的，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在合同约定的风险范围内合同价款不再调整。施工中发包人需对原施工设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规费管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。在专用条款中约定发包人派驻的工程师为汤志辉，职权是负责本工程质量、进度、工程款控制、安全；项目经理**，发包人应协助处理非承包人工作的事宜，竣工前成品保护由承包人负责，费用由承包人承担，竣工后成品保护由发包人负责，费用由发包人承担；本合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价款中包括的风险范围：1、施工期人工、材料、机械等价格上涨的风险；2、工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制、排水措施、地、地下水位（地勘文件范围内的地下水位其他影响综合单价的因素风险；3、管理费、利润、规费、税金及安全施工、文明施工、环境保护等施工组织措施项目的取费风险。风险范围外合同价款调整方法：凡符合建建发（2008）163号文件规定的人工、材料要素价格调整办法的，其产生的工料要素风险控制价格按施工前期80%月份的工、料信息平均价与合同同等下浮比例重新组价，调整后其定额取定的人工费价差部分造成工程造价变化，仅计取税金，不作为取费基数，其余风险费用已包含在招标控制价的综合单价内。本工程变更程序应符合嵊市委（2013）8号文件、嵊政办（2013）169号文件及有关规定，发包人提供的工程量清单项目漏项，或设计变更引起的新增项目，或“指定综合单价、暂定综合单价”的项目，其相应的确定方法为：a、类似项目综合单价的，参照投标报价类似项目的综合单价进行编制；b、无类似项目综合单价的，综合单价依据《浙江省建设工程计价规范（2013版）》、《浙江省市政工程预算定额（2010版）》、《浙江省建设工程施工取费定额（2013版）》及有关调整建设工程施工取费定额规费费率的通知，签证当月的《绍兴市建设工程造价管理信息》及市场调整差价进行重新组价，再按合同下浮率同比例下浮；c、暂定价的价格由甲方组织市场考察核定，以签证价格列入造价计算。本工程按月结算进度款，承包人必须在每月20日前将当月实际完成的各部位已完工程量报告送交工程师，工程师应于承包人递交已完工工程量报告次日起7日内进行计量审核。工程款支付：1、当月完成的工作量经核算后在次月15日前支付70%月进度款，工程完工、验收合格后7天内付至计量价款的80%；2、工程结算完毕并报财政审批、归档资料提交后28天内付至结算价款的95%；3、留结算价款的5%作为工程质量保修金，在工程质量保修期满并修复质量缺陷后14天内付清（不计息）。设备采购按集团规定，本工程变更程序应符合嵊市委（2013）8号文件、嵊政办（2013）169号文件及有关规定。发包人变更设计按通用条款执行，承包人提出变更设计，必须征得发包人同意，变更设计的费用由发包人承担。本工程为国家建设项目，建设过程必须接受审计机关的监督和财政监管，工程价款的结算最终以财政部门委托审查的结论为准，工程量按实际发生计算，发包人提供的工程量清单漏项，或设计变更引起的新增工程项目，或指定综合单价、暂定综合单价的项目，其相应的单价确定方法与前述一致。工程类别及组织措施、规费、税金的费率按承包人招标控制价的费率计算，当全部工程通过竣工验收合格次日起半年内完成结算审核，发包人在收到结算审核报告次日起28天内付至总结算价款的95%，发包人应承担的违约责任按人民银行规定的六个月同期银行贷款基准利率支付利息等内容。在该工程招标控制价中排水、降水的计量单位是项，综合价是206641元，其相对应的施工期间维持性排水量是1100×100m3。2014年9月1日，第一被告**（乙方）与第二被告嵊州市水联管道承装有限公司（甲方）签订工程管理目标责任协议书，约定甲方聘任乙方为本协议所述工程的项目经理，实行项目内部承包考核制，工程名称为嵊州市老城区污水收集管网改造-剡湖泵站（市政部分）,工程内容具体以甲方与发包方签订的建设工程施工合同为准，暂定工程合同价5084404元，最终以审计为准，具体施工过程中的各种材料、机械指数、人工费等的调价办法，应参照甲方与发包方签订的建设工程施工合同、施工补充合同及有关文件的相关条款执行，乙方实际完成的工程造价（最终以审计为准），84%作为乙方工程费用（包含但不限于人工费、材料费、机械费、施工用电费、加班费、检测费、措施费、垃圾清运费、管理费、工程保险费、奖金、业务费、审计费等与工程相关的一切费用），乙方在工程款到甲方账户后，按照甲方公司规定进行支取（甲方垫付的费用先予扣除），16%作为甲方公司管理的各类费用和税金；乙方全面履行甲方与发包方签订的建设工程施工合同以及与本工程相关合同文件应由甲方履行的全部义务，乙方须以甲方公司名义为施工管理人员、工人购买工伤保险，如发生工伤事故或其他事故，一切均由乙方承担；本工程所用的主要材料设备须向嵊州市水联贸易有限公司采购，乙方向另外单位采购材料，须经甲方同意；涉及工程量调整，须经甲方报请监理、业主确认后，乙方按工程变更指令进行变更，乙方无权随意对工程进行变更，工程变更价款的确定，按甲方与发包方签订的建设工程施工合同有关条款办理，因乙方自身原因导致的工程变更，其费用由乙方负担；发包方将工程款拨付至甲方指定账户并到账后，乙方首先将支付情况与项目负责人协商，协商一致后填写付款申请表，经相关科室及管理人员审核，报经理室批准后按相应合同条款支付，在甲方未收到发包方工程款时，乙方不得要求甲方垫付工程款；乙方与公司进行项目最终结算时，应提供各分项工程及材料款、劳动工资等所涉及债务全部结清的有效证明，否则甲方有权拒绝结算支付；乙方在领取款项时，须向甲方提供足额有效的成本票据，其中人工工资单不超过工程款的25%；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收的有关规定，向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告，竣工资料在竣工前10日内提供给甲方，竣工图在竣工验收前5日内向甲方提供；本协议由***提供担保，为乙方履行本协议规定的义务承担连带保证责任，保证期间为本协议履行期满后二年内，故原告也在该责任协议书担保人一栏签名。同一日，原告（乙方）与第一被告（甲方）签订工程施工、管理协议书1份，约定为全面履行甲方与嵊州市水联管道承装有限公司（丙方）签订的建设工程施工合同，本项目由乙方全面负责所述工程项目的管理、施工，由乙方自负盈亏，工程名称为嵊州市老城区污水收集管网改造-剡湖泵站（市政部分）,工程内容具体以丙方与发包方嵊州市排水管理有限公司在2014年9月1日签订的建设工程施工合同为准，合同金额暂定工程合同价5084404元，最终以审计为准，具体工程实施过程中的各种材料、机械指数、人工等调价办法，应参照丙方与发包方嵊州市排水管理有限公司在2014年9月1日签订的建设工程施工合同、施工补充合同及有关文件的相应条款执行；乙方实际完成的工程总造价最终以审计审定为准，其他工程中的一切事项，全部按照甲方与丙方签订的工程管理目标责任协议书中的规定执行，如不符合乙方负全部责任；同时补充约定乙方每月支付款上由丙方监督，甲方不负责任，乙方必须承担整个工程中发生的一切责任。

另认定，嵊州市人民政府嵊政办（2013）169号《嵊州市政府投资项目工程变更审查办法》规定，本办法所指工程变更是指（一）工程设计变更；（二）涉及工程费用增减的施工组织设计变更；（五）工程量和费用的增减；第六条规定对通过符合性审核的单项工程变更额或累计变更额在30万元以下的，由项目主管部门负责审批（无主管部门的由建设单位审批）。对通过符合性审核的单项工程变更或累计变更额在30万元以上200万元以下的，符合性审核后1个月内报联办，由联审小组负责审批。

2014年9月1日原告在签署上述工程施工、管理协议书前已经对工程进行了施工，2014年10月20日第二被告向监理公司申请工程开工。2014年11月26日，第三被告根据第二被告报告，向嵊州市公安局交通警察大队提出申请，因工程施工所需，要求对嵊州市剡溪东路（文星东路路口至龙盛路路口）段进行全封闭，封闭时间为2014年11月27日至2015年1月22日，同年12月1日嵊州市公安局交通警察大队同意临时封闭施工。2014年12月3日，第三被告向嵊州市联审办提交剡湖泵站变更审批申请报告，载明根据2014年10月15日召开的图纸会审及技术交底会议精神，设计单位根据实际情况作出了设计变更，包括沉井变更、基坑围护变更、基坑工作面变更、施工缝变更、排水管基础变更、设备基础变更，以上6项造成费用估算增加621392元。第二、三被告及监理、设计单位均已在工程变更符合性审核表上签字盖章，同意变更。原告按照变更后的方案进行了组织施工。2014年11月5日原告在剡湖泵站监理例会上作为施工方提出降水井水泵排水签证问题，会议要求施工方对该签证问题书面报审资料报项目监理部及水务集团相关部门审批，但审理中原告未能提供该签证资料。原告提供了自2014年11月4日至2015年3月13日，由监理工程师与原告施工人员及业主指派工程师汤志辉签名形成的抽水泵记录表，该表载明了使用抽水泵的型号（包括该水泵的核定出水量）、数量和时间。2016年9月30日第三被告对原告施工部分工程进行了试运行，10月7日工程已基本完工，但至今未履行竣工验收手续。

又认定，2014年11月13日，经工程负责人原告与第一被告申报，第二被告支付第一被告工程款578221元。2014年11月25日第二被告代原告向浙商财产保险股份有限公司支付建筑施工人员团体意外伤害保险费10168元。2014年11月21日经原告与第一被告申请，第二被告支付杭州三鄂物资有限公司螺纹钢材款493456.29元。2014年12月2日，经原告与第一被告申报，第二被告支付第一被告工程款192836元。2014年12月3日经原告与第一被告申请，第二被告支付金华三联水泥实业有限公司水泥款200000元。2014年12月8日经原告与第一被告申请，第二被告支付嵊州市三和混凝土有限公司混凝土款200000元。2015年1月28日和2月15日，经原告与第一被告申报，第二被告分别支付第一被告工程款322000元和35683元。2015年9月21日经继任第一被告的项目经理沈继军申请，第二被告支付沈继军工程款500000元。2016年2月5日经沈继军申请，第二被告支付沈继军工程款150000元。2017年1月25日，经嵊州市劳动部门协调，第二被告代原告支付剡湖泵站的民工工资967728元。上述第一被告和沈继军从第二被告处收取的工程款均支付给了原告。第二被告已支付原告工程款和代付建筑材料费3650092.29元。现原告提起诉讼要求第一、二被告再共同支付工程款及相应利息。

在审理中经原告申请，对原告组织施工的剡湖泵站市政部分工程本院委托绍兴大统工程造价咨询有限公司进行造价审核，该公司作出绍大统审（2020）第315号司法鉴定报告书，载明双方无争议造价工程为3537217元，其中市政部分2920226元，总图电气及自控系统607333元，视频监控9658元。争议造价有:1、排水、降水技术措施费用。原告要求抽水工程量按业主、监理单位复核后的抽水记录，单价根据原投标定额单价执行，费用为2901037元。被告方要求排水、降水费用按招标控制价中技术措施费清单第11项包干，费用为206641元结算。鉴定机构结合现场签证记录内容，其中一部分现场原始抽水记录有业主、监理双方签字，抽水单价若根据原投标定额单价执行，扣除原合同包干费用，差价为2276261元。另外一部分现场原始记录仅监理签字，抽水单价根据原投标定额单价执行，费用为383387元。同时鉴定机构认为从合同工程结算角度，因抽水泵工作效率是否全功率工作无法确认，实际仅按抽水泵满负荷工作考虑，无法准确核实抽水方量，建议按抽水泵台班数量、单价及现场看管人员工资情况计算费用，根据现场签证记录，WQ42-9-2.2L1泵为228台班，WQ60-10-4L1泵为3434台班，WQ100-10-7L1泵为272台班，抽水时间合计218天，污水泵台班单价参《浙江省施工机械台班费用参考单价》（2010版），项目现场看管人员费用按市场考虑，扣除原合同包干费用后，差价为346995元。因排水费用增加责任不明，最终由法院裁定。2、大型机械设备进出场及安拆技术措施费。原告要求按实际大型机械设备进出场及安拆费用计算。被告方要求因招标控制价中，技术措施费清单第8项工程量为0，不再计算。鉴定机构意见是合同为固定综合单价，工程量应按实际调整，建议工程量按监理签字盖章的《主要施工机械设备报审表》挖机1台、压路机1台计算进退场及安拆费，该费用为8002元。3、《现场签证记录1-7》费用。原告要求按第一、二被告确认的工程量、单价计取费用。被告方要求均不予计算费用。从现场签证记录1-6内容经计算费用为86231元；从合同工程结算角度，结合建设工程施工合同，该联系单未签证完整，不可计算费用，最终由法院裁定。4、2014年12月3日填报的变更审批费用（图纸会审）部分。原告要求按被告签字盖章后内容计算费用，被告方要求不予计算费用。该变更审批费按业主要求盖章后内容计算，该费用为377792元。从常规工程结算角度考虑，结合建设工程施工合同，因签证流程不完整，不应计算费用。5、高压电施工费用。本工程高压电配电部分由建设单位委托嵊州市光宇实业有限公司综合安装施工，该费用包含在总图电气及自控系统中，若确认不是第二被告施工，该费用为-140466元，最终费用由法院裁定。6、剡溪东路道路临时封闭费用。原告要求按实际发生费用计算，被告方认为该费用已经包含在行车、行人干扰增加费中，且该费用未进行变更签证，不予认可。鉴定机构意见，第三被告已经申请交通警察大队临时封闭道路，该工程合同中未计行车、行人干扰增加费，根据原告提供照片核定后费用为4994元，最终由法院裁定。7、监理工程师通知单费用。原告要求按监理工程师通知单内容计算费用，被告方质疑监理工程师通知单内容笔迹与总监笔迹不一致，监理工程师通知单不得作为工程签证单使用，不予认可。鉴定机构意见根据2014年11月18日和2015年10月5日监理工程师通知单内容，费用约为67696元，存在质疑的通知单需双方质证后由法院裁定。8、完工后维护及花草养活费用。原告要求计算该费用，被告方认为目前施工单位尚未提交完竣工相关资料，该费用应由项目部承担至正式移交运行单位。鉴定机构意见因无实质性资料证明至今未移交的原因，且均无相关损失费用清单，相关费用无法确定。9、停工损失费用。原告认为停工责任在被告方，应赔偿损失。第三被告认为停工责任不在业主。鉴定机构意见，双方无实质性资料证明停工责任，且无相关损失费用清单，无法确定。10、在市政部分无争议造价中第三被告提供的甲供材料计款336775元，安装部分2868元，成套设备费用为33914元，合计373557元。

本院认为，我国《建筑法》第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。可见在我国承揽建设工程必须是具备资质条件的单位，而自然人并不具备承揽建设工程的主体资格。该法第二十八条又规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二被告作为具有市政公用工程施工资质的企业向建设方承揽工程后，在形式上通过工程管理目标责任制方式将施工任务承包给企业内部职工即第一被告履行，并由原告作为该内部承包协议书的担保方，所以原告也是企业内部承包合同的主体之一。同时第一被告即与原告签订工程施工、管理协议书，约定由原告全面负责该工程的管理和施工，并由原告自负盈亏，也就是说第一被告在工程管理目标责任协议书上约定的所有权利全部由原告享有，所有义务全部由原告承担，且双方又补充约定关于工程款的支付全部由第二被告监督，第一被告不负责任。这一系列行为表明由于原告并不具备第二被告企业职工的条件，但为了取得该项目的施工权，在形式上又要追求符合法律的规定，于是通过采取签署上述协议书的方式来获得施工权，而第一被告从中并没有获取任何经济利益，其仅仅是将涉案工程转包给实际施工人的媒介，因此原告与第二被告之间才构成了实质意义上的工程转包关系，所以第三被告辩称原告的合同相对方是第二被告符合客观事实，应予采信。然而原告与第一、二被告之间签订的工程管理目标责任协议书和工程施工、管理协议书的内容和目的均违反了国家法律的强制性规定，应认定为无效合同。根据法律规定无效合同自始无效，也就是说协议书中约定的权利义务对当事人没有法律约束力。但合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。

其次，在本案中原告组织施工的剡湖泵站市政部分工程虽未经竣工验收，但业主方已经运行使用，所以第三被告占用使用建设工程之日应视为竣工验收合格之日。现原告按照协议书的约定要求转包人支付工程价款，符合法律规定，应予支持。至于原告对自己施工的工程可以获得多少工程价款是本案当事人争议的主要焦点。根据本院委托工程造价公司作出的司法鉴定报告，双方无争议的工程造价为3537217元，但根据工程管理目标责任协议书约定本工程所用的主要材料设备须向嵊州市水联贸易有限公司采购，向另外单位采购材料，须经第二被告同意，所以在该造价中应扣减第三被告采购提供的设备、材料价款。在施工中第三被告已向嵊州市水联贸易有限公司购买了材料和设备并支付了一百多万的货款，现又提供了购货清单，原告虽对业主方要求扣减的部分材料不予认可，但没有提供相应证据来证明其已向另外单位购买了这些存有异议的材料，应当承担举证不能的不利后果。故在市政部分造价中应当扣减第三被告的甲供材料款336775元，安装部分2868元，成套设备费用为33914元，合计373557元。在总图电气及自控系统造价607333元中，应扣减140466元设备材料款，所以无争议造价部分工程款应确定为3023194元。对双方争议较大的排水、降水措施费用，由于第二、三被告间的建设工程施工合同明确约定采用固定综合单价方式，工程量按实际发生计算。在招标控制价中排水、降水的计量单位是项，综合价是206641元，其相对应的施工期间维持性排水量是1100×100m3，而在实际施工中维持性排水量大幅度增加，原告曾在2014年11月5日由业主方参加的监理例会上提出水泵排水问题，参会方形成一致意见要求施工方提交书面报审资料并报监理部和水务集团审批，但原告没有具体实施签证审批手续，对原告不作为行为所造成的后果应由其自己承担。现原告要求按实计算排水措施费的依据是抽水泵记录表，但该记录表不是签证单，也不能代替签证单。在记录表上只载明了所使用水泵的型号、数量和功率以及抽水的时间段，然凭这些数据不能确认抽水泵是否全功率工作，所以按照抽水泵满负荷工作考虑鉴定机构无法准确核实抽水方量，也就是说原告无法举证证明其实际抽水方量。同时在招标控制价中排水、降水措施费的计量单位是一项，并不是原告计算的单价，即使在招标控制价中载明的单价与原告要求计算的口径一致，因原告未能提供实际抽水方量的充分证据，亦应承担举证不能的不利后果，故排水、降水实际措施费只能按照鉴定机构依据台班数量参照定额计算的金额来认定。至于被告方辩称的工程变更程序应符合嵊政办（2013）169号文件的规定，由于原告签订的是无效合同，其载明的内容没有法律约束力，对原告施工的内容仍可以按照实际完成工程量进行结算，所以对争议部分的排水、降水措施费确定为346995元。至于超出招标控制价后造成的责任应由转包方第二被告承担。对大型机械设备进出场及安拆技术措施费用按照鉴定机构的意见确定为8002元。对2014年12月3日填报的变更项目费用，由于设计、监理、建设单位均在变更符合性审核表上盖章确认，原告亦按照变更后的方案进行了施工，故原告可以按照完成的实际施工量进行结算，该项争议金额确定为377792元。对施工期间文星东路至龙盛路路口段道路临时封闭费用，由于该封路事实客观存在，其所产生的费用应由业主方承担，确认为4994元。对原告要求计算的监理工程师通知单费用和完工后维护费用、停工损失，原告未提供充分的证据证实，均不予支持。综上，原告在本案工程中实际完成的工程量按照建设工程施工合同约定的计价方式计算为3023194元+346995元+8002元+377792元+4994元=3760977元。依据原告与第一、二被告间协议书约定，上述工程款中的84%属于原告可以结算的金额即3159220.68元，而原告已经获取了3650092.29元工程款，现原告再要求被告方支付工程款和相应利息，缺乏事实依据，不予支持。由此造成的本案诉讼费用应全部由原告承担。另在工程管理目标责任协议书中又明确约定84%的工程费用中已包含了审计费用，且该项约定内容全部由原告自己承受，从尊重当事人意思表示角度出发，本案工程造价审核中产生的审定费用也应由原告自己负担。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费51910元，鉴定费75000元，合计126910元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费51910元。如逾期按自动撤回上诉处理]。

审　判　长　　吴展宁

人民陪审员　　王积荣

人民陪审员　　姚法庆

二〇二〇年十月三十日

书　记　员　　裘　柯

附页：

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。