新疆玉洲建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新32民终198号 上诉人（原审被告）：新疆玉洲建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市迎宾路22号，统一社会信用代码91653201766846157Y。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东正大元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月30日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：***，新疆沙舟律师事务所律师。 原审被告：***，男，1967年11月18日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。 上诉人新疆玉洲建设工程有限公司（以下简称玉洲公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2022）新3201民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月13日立案后，依法组成合议庭，并于2023年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人玉洲公司的委托诉讼代理人***，被上诉人（原审原告）***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玉洲公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2022）新3201民初912号民事判决的第一项、第二项判决；2．请求将本案依法发回重审或依法改判驳回***对玉州公司的全部诉讼请求；3．判决被上诉人承担一审案件受理费、保全费。事实和理由：1．一审判决在程序上违反我国《民事诉讼法》规定。被上诉人***主张的工程量，不仅存在着违反其所提供的《外墙保温及涂料施工协议》约定的计量方式和工程量结算要求的争议，而且还存在者《施工协议》外增加事项和工程量的争议。对工程量的争议，上诉人当庭提出鉴定申请，要求对被上诉人施工事项的工程量依法进行鉴定。法庭当庭予以准许，但是并未启动鉴定程序；2．一审判决违背事实也不符合法律。首先，一审判决认定被上诉人为涉案工程实际施工人，与查明的事实相悖。根据法律规定，涉案工程的实际施工人是一审被告***。涉案工程的外墙保温及涂料事项，则是由被告***再转分包给被上诉人的。因此，被上诉人依法不具有涉案工程的实际施工人资格。一审判决书认定被上诉人为涉案工程的实际施工人，不仅违背事实，也不符合法律规定；其次，一审判决书认定一审被告***为涉案项目工程的项目经理，没有事实依据；3．上诉人针对涉案工程款的结算和支付相对人是一审被告***，涉案的所有工程款，也均是支付给了一审被告***。一审判决书认定上诉人向被上诉人支付了工程款2885578元，违背事实；4．一审判决书判决玉州公司向***支付工程款和工程款利息，没有事实和法律依据。玉洲公司向***之间没有产生过涉案工程以及涉案施工事项的权利义务关系，根据合同相对性原则，玉洲公司与***不具有履行涉案施工事项的付款义务，依法应当履行付款义务的是一审被告***。 ***辩称，1．上诉人主张对涉案工程量进行鉴定的请求没有事实和法律依据，双方就涉案项目负责人被上诉人施工部分的工程量已经进行了结算和确认，在当事人已经对案涉项目工程量进行结算前提下，一方当事人在庭审中要求重新鉴定不应支持，且一审中对方并没有提出书面的鉴定申请。一审法院在没有接受对方提出的鉴定申请，符合法律规定；2．***是案涉项目外墙保温与涂料施工的实际施工人，对于已经给付的部分工程款，一审中我方提供了两组证据予以证实，上诉人所称所有工程款支付给***的说法显然与事实不符；3．***所施工的外墙保温和涂料部分是玉州公司承建的昆仑文化广场建设项目的组成部分，该项目的竣工验收，***施工了该项目的外墙保温和涂料分项，玉州公司理应支付剩余工程款。因此，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。不能成立。 原审被告***述称，该工程是我承包给***，双方之间就没有进行结算，在本案案涉工程的合同中明确约定，案涉工程的最终结算以双方签字工程量为准，但是时至今日，双方并没有结算，一审判决玉州公司承担支付责任正确，但是对于未付款项应当依法予以鉴定。 ***向一审法院起诉请求：1．依法判令玉洲公司支付拖欠工程款5，701，800元；2．判令玉洲公司支付拖欠工程款利息77，028元；上述两项合计：5，778，828元；3．本案诉讼保全及担保费11，700元、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：玉洲公司承建和田市昆仑文化广场1#、2#商住楼建设项目期间，于2015年10月26日与***签订《建设项目承包管理合同书》，合同书约定被告***承建和田市昆仑文化广场1#、2#商住楼建设项目，玉洲建设公司按照工程总价款2％收取管理费，除此之外的税金费用由***承担。2019年11月***与***签订《外墙保温及涂料施工协议》，将1#、2#楼的外墙保温、内墙外墙涂料分项承包给***施工，计价方式外墙贴5厘米岩棉外墙真石漆180元／平方米。外墙保温工程施工后，付总工程款的80％，工程交工后付17％，留3％为质保金一年后付清。2020年11月27日，***的工作人员**（技术员）对***完成的工程量进行确认，其中1#楼带副楼，岩棉面积22384.11平方米、苯板（带地下室）4749.72平方米；2#楼岩棉面积22135.75平方米、苯板（带地下室）4510.45平方米；1#楼涂料真石漆面积为17483.81平方米；乳胶漆面积为7061平方米；2#楼涂料真石漆面积为17483.81平方米；乳胶漆面积为7038.75平方米。合计岩棉面积44519.86平方米、苯板面积9260.17平方米、真石漆面积为34967.62平方米、乳胶漆面积14099.75平方米。和田市昆仑文化广场地下室挡土墙保温面积为5厘米挤塑板粘贴面积2431平方米、5厘米苯板粘贴面积677平方米，并注明此前2018年6月10日条子作废。2021年3月24日经玉州公司项目承包人***给原告出具书面结算单，确认***施工总工程量：岩棉44519×120元／平方米=5，342，280元；真石漆34967×60元／平方米=2，098，020元；乳胶漆14099×16／平方米=225，584元；挤塑板3018×120／平方米=372，960元；苯板9260×50／平方米=463，000元，去44元，工程价款总计金额为8，501，800元。 另查明，在***施工期间，玉洲公司在2020年4月-2020年12月期间向***支付工人工资2，459，600元。在2020年4月-2020年9月期间向***支付材料款425，978元，向***支付工程款总金额为2，885，578元。根据双方结算金额8，501，800元，扣除已经支付的2，885，578元，尚欠5，616，222元未付。案涉和田市昆仑文化广场已经于2021年9月验收合格投入使用。 再查明，***于2021年8月6日向和田市人民法院申请诉前财产保全，和田市人民法院于2021年8月13日作出（2021）新3201财保419号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被申请人新疆玉洲建设工程有限公司的银行存款资金5，850，000元。冻结期限一年。为此，***向和田市人民法院缴纳诉前财产保全申请费5，000元，保全保险费11，700元，要求被告承担。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，本案被告玉洲建设公司将其承建的和田市昆仑文化广场1#、2#商住楼建设项目以内部承包的方式转包给被告***施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”被告玉洲公司与被告***签订的《建设项目承包管理合同书》违反法律强制禁止性规定，应认定为无效合同。2019年11月被告***与原告***签订《外墙保温及涂料施工协议》，将外墙保温部分工程承包给原告***施工，原告***作为实际施工人，亦没有建设工程施工的主体资格，原告与被告***签订的《外墙保温及涂料施工协议》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案案涉施工项目已经于2021年9月验收合格，并投入使用，工程款的支付条件已经满足。被告***是被告新疆玉洲建设公司案涉项目的项目经理，原告所施工的项目为被告新疆玉洲建设公司承建项目，应由被告新疆玉洲建设公司承担支付工程款义务。原告***主张由被告玉洲建设公司支付工程款5，616，222元的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，法院应予支持。对其超出部分的工程款诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。对原告***要求被告支付工程款利息77，028元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，案涉工程于2021年9月验收合格，并投入使用，即可认定为工程交付之日，则利息计算应自2021年10月开始计算至2022年2月立案时止计算5个月，利息计算为5，616，222元×3.85％÷12个月×5个月=90，093.56元，原告要求被告支付利息77，028元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。对被告玉洲建设公司辩称，案涉和田市昆仑文化广场项目是全部承包给被告***施工，原告起诉的外墙保温，内墙涂料，均属于***承包合同的施工范围，原告主张由其公司支付工程款及工程款利息没有事实依据，应当驳回原告对其公司的全部诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第六十五条第一款规定“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款”。被告玉洲建设公司违反建筑法的禁止性规定，将由其承建的工程项目转包给他人施工，应予纠正整改，原告要求被告玉洲建设公司支付案涉工程款及工程款利息的诉讼请求，不违反法律规定，法院应予支持。对被告***辩称，其是在受到威胁情况下，给原告出具的8，501，800元结算单，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院认为，被告***系完全行为能力人，理应对其该项诉讼主张提供证据予以证明，其未向法院提供证据予以证明，故应承担对其不利的后果，因其该项辩解，缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。对被告***主张其委托原告销售混凝土，原告从其处拿走110万元混凝土未付款的主张，法院认为，被告***的该项主张与本案并非同一法律事实，针对该部分内容，双方如有纠纷，被告***可收集证据另行起诉。关于原告要求被告玉洲建设公司支付诉前财产保全申请费5，000元、保全保险费11，700元的诉讼请求，法院认为财产保全申请费5，000元属于诉讼费用的范围，法院应予支持。对于保全保险费11，700元的诉讼请求，因保全保险费不属于必须缴纳的诉讼费用，该项诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告新疆玉洲建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款5，616，222元；二、被告新疆玉洲建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款利息77，028元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人***提交一组新的证据，本院组织双方当事人进行了质证，玉州公司和***未提交证据。 被上诉人***提交一组证据，新疆维吾尔自治区和田市人民法院2021新32**民初1261号民事调解书一份，拟证明案涉工程的的租赁费纠纷经和田市人民法院依法调解，案涉工程的租赁费150万元由玉州公司支付，该租赁合同的签订人是***，目前，该调解书所涉款项已经履行完毕。 玉州公司质证认为，对证据真实性、合法性无异议，对其关联和证明目的不予认可，该租赁费的最终承担者应为***，该笔租赁费要从***的工程款中予以扣减，只是我们公司根据出租方的要求盖上了我们的印章，我公司愿意为***先行垫付款项。 ***质证认为，对此证据的三性均予以认可。 本院认证认为，该组证据和***一审提交的租赁合同能够相互印证案涉工程施工过程中玉州公司向租赁公司支付租赁费的事实，故对该组证据的三性及证明目的予以采信。 二审认定事实与一审认定事实一致。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律规定。 本院认为，本案的争议焦点为，1．本案应否造价鉴定的问题；2．本案未付工程款金额应如何认定，应由谁支付的问题。 关于本案应否造价鉴定的问题。结合本案案件事实，玉洲公司中标案涉工程，后***与***签订案涉工程的《外墙保温及涂料施工协议》，协议签订后，***依约完成了案涉工程的施工，施工过程中玉洲公司按照***签字认可的单据向材料商及施工班组支付了案涉工程的材料费及劳务费，现案涉工程已经竣工并投入使用，***认可本案重要的证据《工程量确认单》《昆仑文化广场保温项目结算单》为本人及其施工员**所签，因此，《工程量确认单》和《昆仑文化广场保温项目结算单》应为双方最终达成的结算依据，符合法律规定，应予以确认，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”因此，玉洲公司申请鉴定的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 二审庭审中***辩称，该《昆仑文化广场保温项目结算单》是受***胁迫所签订，但是并未提交有效证据予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故***应承担举证不能的不利的后果。 关于本案未付工程款金额应如何认定，应由谁支付的问题。本案案涉工程完工后***的施工员**和***的班组长对案涉工程的工程量进行了确认，并签订了《工程量确认单》，工程量确认后，***又与***就案涉工程签订了《昆仑文化广场保温项目结算单》，双方就案涉工程达成了最终结算，一审法院根据该结算单确定的工程总价款8，501，800元，核减双方无争议的已经支付工程款2，885，578元，判决玉州公司支付剩余工程款5，616，222元有事实和法律依据，故此，上诉人的该上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。 关于案涉工程款应由谁支付的问题，首先，案涉工程由玉洲公司中标并由***施工，施工过程中玉洲公司向***施工的班组支付劳务费，向材料商支付案涉工程材料费、向租赁站支付租赁费，玉洲公司一直在履行案涉工程的给付责任，其次，玉州公司辩称其与***是内部承包关系，但是并不能以此对抗善意的第三人；再次，玉洲公司庭审中认可在施工期间，根据***确认的工程量及工资表进行各类款项的支付，因此，从合同的履行方式分析，本案案涉工程的合同的相对方为***与玉洲公司，现案涉工程已经竣工并投入使用，玉洲公司理应承担支付剩余工程款的支付责任，故上诉人玉洲公司提出不应由其支付工程款的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，玉洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51652.75元，由新疆玉洲建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　喆 审判员　*** 审判员　杨　坤 二〇二三年三月二十五日 书记员　王华娟