某某与山东长江房地产开发有限公司取回权纠纷一审民事判决书

山东省高青县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0322民初648号

原告：**，男，1986年7月5日出生，汉族，住高青县。

委托诉讼代理人：闫佃良（系**之父），男，1960年2月17日出生，汉族，住高青县。

委托诉讼代理人：崔少村，山东青苑律师事务所律师。

被告：山东长江房地产开发有限公司。住所地：高青县潍高路483号。统一社会信用代码：91370322768742933C。

诉讼代表人：山东长江房地产开发有限公司管理人。

负责人：孙萍萍，管理人组长。

委托诉讼代理人：崔越。

第三人：山东银岭集团有限公司。住所地：高青县潍高路483号。统一社会信用代码：91370300720708832A。

诉讼代表人：山东银岭集团有限公司管理人。

负责人：张军，管理人组长

委托诉讼代理人：邵亚琼。

原告**与被告山东长江房地产开发有限公司（以下简称“长江公司”）、第三人山东银岭集团有限公司（以下简称银岭公司）取回权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人闫佃良、崔少村，被告长江公司的委托诉讼代理人崔越及第三人银岭公司的委托诉讼代理人邵亚琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告继续履行与原告签订的对位于高青县银岭花园小区的5-1-1002、5-1-101、5-1-1001、5-3-703、5-3-103、5-3-303、5-1-1101、5-3-902、5-3-702、5-3-202、5-1-1102、5-1-1003、5-3-1003共13套房产的《商品房买卖合同》，被告协助办理权属登记手续；2.依法确认原告对出借款项138800.00元及利息100058.07元（共计238858.07元），在5-3-402、5-3-1101、5-1-203、5-1-1103房产拍卖价款范围内享有优先受偿权；3.诉讼费用由被告负担。开庭后原告**自愿撤回第二项诉讼请求，本院予以准许。

事实与理由：2014年7月30日，银岭公司与原告**签订《借款协议》，协议约定：银岭公司以长江公司座落在县土地〔土地证号高国用（2014）第01931号〕作为抵押物向**借款300万元，借款期限12天（到期日2014年8月10日）。银岭公司向**支付月息1.2%作为借款费用。银岭公司在借款期满日把本息付给**，银岭公司应保证按时还本付息。如不能按时还款，其自愿支付双倍利息并承担因此产生的一切费用(起诉费、律师代理费、执行费等)，担保人自愿承担所有借款本息及一切产生的费用。〔注：高国用（2014）第01931号土地证暂由山东高青华盛商贸有限公司保管〕。滕聿民、银岭公司签字盖章，**签字确认。后滕聿民书写：“2014年12月20日前还清此款，如不能归还，利息调为月息2%结算”。2015年9月16日，滕聿民又在本协议注下面书写：“此证已拿回。”2015年9月9日，原告与被告签订13份《商品房买卖合同》，约定用以物抵债的形式抵偿原告借款300万元及利息861200.00元，对13套房屋进行了预告登记，并进行了交付。但是至今未协助办理过户手续。因此原告提出被告继续履行13份商品房买卖合同并协助办理权属登记的诉讼请求。

长江公司辩称，一、本案基础法律关系为借款关系。2014年7月30日，原告将300万元汇入山东银岭集团有限公司齐商银行和平支行80×××01账户。但该笔款项并未过付给被告，亦无法证明该笔款项用于银岭花园项目。二、2015年9月8日，原被告签订《借款协议》，被告向原告借款金额为400万元，并约定用包括上述13套房产在内的共计17套房产进行抵押，对借款利息、借期进行了约定。经查，2015年9月10日，从原告账户分三笔向公司个人账户支付138800元，未向长江公司支付上述借款协议约定的400万元。原告所诉涉案房产名为房屋买卖，实为以房抵债，其基础法律关系为借款关系。同时，因本案中原告抵顶多套房产，故应对借款人、出借人、借款履行情况及借款金额进行核查，以防出现所欠债务与所抵房屋的价值不相符的情况。三、原告就诉争的银岭花园房产与被告约定用以物抵债方式偿还借款系债务履行期届满前达成的以物抵债协议且原告未提供证据证实涉案房屋已交付原告使用。四、原告曾向被告分别对300万元借款合同和400万元借款合同对应的债权、抵押权、预告登记情况进行过申报和说明，后原告提出撤回。

银岭公司述称，被告已经用13套房产用以房抵债的方式偿还了借款本金300万元及利息861200.00元，因此该借款协议已消灭，涉案借款与我方无关。我方作为无独立请求权的第三人参与本案诉讼，对原告的诉讼标的无独立请求权，也与涉案房产无利益关系，因此请求法院依法裁判。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审查确认的证据，本院予以确认并在卷佐证。通过原、被告庭审陈述和经审查确认的证据，本院综合认定以下事实：

一、2014年7月30日，银岭公司与原告**签订《借款协议》，协议约定：银岭公司以长江公司座落在县土地〔土地证号高国用（2014）第01931号〕作为抵押物，向**借款300万元，借款期限12天（到期日2014年8月10日）。银岭公司向**支付月息1.2%作为借款费用。银岭公司在借款期满日把本息付给**，银岭公司应保证按时还本付息。如不能按时还款，其自愿支付双倍利息并承担因此产生的一切费用(起诉费、律师代理费、执行费等)，担保人自愿承担所有借款本息及一切产生的费用。〔注：高国用（2014）第01931号土地证暂由山东高青华盛商贸有限公司保管〕。滕聿民、银岭公司签字盖章，**签字确认。后滕聿民书写：“2014年12月20日前还清此款，如不能归还，利息调为月息2%结算”。2015年9月16日，滕聿民又在本协议下面书写：“此证已拿回。”山东高青华盛商贸有限公司法定代表人为闫佃良，山东银岭集团有限公司和山东长江房地产开发有限公司的实际控制人均为滕聿民。

2014年7月30日，滕聿民出具借条，借条载明：“今借款叁佰万元整（3000000元）”。同日原告将借款300万元由其中国工商银行62×××45的账户汇至第三人银岭公司齐商银行80×××01的账户中。

2015年9月9日，被告为原告出具欠利息861200.00元欠条一张，滕聿民在该欠条上签字。该笔欠息系上述300万借款自2014年7月30日至2015年9月10日所产生的利息数额。

上述事实有原告出具的借款协议、银行转账、欠条、利息计算表予以确认。

二、2015年9月9日，原被告签订编号为GF-2000-0171的《商品房买卖合同》13份，约定原告购买被告开发建设的银岭花园小区5-1-1002、5-1-101、5-1-1001、5-3-703、5-3-103、5-3-303、5-1-1101、5-3-902、5-3-702、5-3-202、5-1-1102、5-3-1003、5-1-1003号房产，其中5-1-1002、5-3-902、5-3-702、5-3-202、5-1-1102号房产的建筑面积为89.37平方米，5-1-101、5-1-1001、5-3-703、5-3-103、5-3-303、5-1-1101、5-3-1003号房产的建筑面积为100.66平方米，5-1-1003号房产的建筑面积为120.51平方米，13套房产建筑面积共计1271.98平方米，按3000元/平方米折抵，折抵的房产价款总额为3815940.00元。合同第六条约定付款方式及期限为以物抵债。

2015年9月10日，原告将上述房产在高青县房地产公用事业管理局办理了淄博市房预高青县字第××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号、ＹＧ09-××号预购商品房预告登记/预购商品房预告设立登记。

上述事实，有原告提交的《商品房买卖合同》、《商品房预告登记证》予以证实。

三、2017年4月1日，原告与被告委托的淄博安旭物业服务有限公司签订了《物业服务协议》、《住宅装修装饰服务协议》并给原告发放《业主手册》。

银铃花园小区涉案13套房产的钥匙已于2015年9月10日办理预告登记后交付至原告手中。

上述事实，有原告提交的《物业服务协议》、《住宅装修装饰服务协议》、《业主手册》、原被告庭审陈述予以证实。

四、2015年9月8日，乙方以原告名义与甲方被告长江公司签订《借款协议》，约定长江房地产以银岭花园5#楼5-1-1002、5-3-1101、5-3-1003、5-3-703、5-3-103、5-3-303、5-1-1103、5-3-902、5-3-702、5-3-402、5-3-202、5-1-203、5-1-1102、5-1-1003、5-1-1101、5-1-1001、5-1-101共17套(面积1722.88平方米，储藏室面积283平方米)房产作抵押向原告借款400万元，借款期限为六个月(到期日2016年3月8日)。双方对借款利息、抵押权实现方式进行了约定。滕聿民、长江公司签字盖章，**处签字为闫佃良代签。后经调查，签署本协议时闫佃良未告知也未询问**。

2015年9月10日，从原告工商银行62×××45账户分三次汇款138800.00元至被告指定的张春莲农业银行62×××60账户中。

上述事实有原告提交的《借款协议》、转账凭证、利息计算明细及调查笔录予以证实。

本院认为，本案的争议焦点是涉案的13套房产是对300万元借款合同中借款本息之和3815940.00元的到期债务进行的以物抵债清偿还是对400万借款合同的担保。在原告被告双方陈述不一致的情况下，只能根据现有证据进行综合判断。

一、从主体、内容等方面看，2014年7月30日签订的借款300万元的《借款协议》是原告**与第三人银岭公司所签，而2015年9月8日签订的400万元的《借款协议》系闫佃良以原告**的名义与被告长江公司所签。从合同签订主体及涉及的合同主要内容等方面来看，这两份合同之间并无直接联系。从现有的证据看，原告已经与被告签订了13份以房抵债协议，且抵债房款的数额3815940.00与借款本息总额3861200.00元相近，可以认定为该13份以房抵债协议是折抵的欠付借款300万元的部分本息。

二、从涉案的300万元借款合同偿还期限看，涉案的借款300万元已超过债务清偿期，用以房抵债具有现实必要性。

三、从400万元的借款协议履行情况看，闫佃良陈述，2015年9月8日，闫佃良以原告名义与长江公司签订400万元《借款协议》后以长江公司已将17套房产中的13套房产已经用以物抵债的方式偿还了**已经到期的300万元本金及利息后，故只支付了138800元后未再向长江公司支付借款400万元的其他借款。

四、从被告当时的经济状况看，如没有用以房物抵债的方式偿还已经逾期的300万元的借款本金及利息，原告不可能同意被告将土地使用证收回。

五、从合同义务来看，原告**与第三人银岭公司签订借款协议时被告是以其土地证〔土地证号高国用（2014）第01931号〕作担保交给闫佃良的公司保管，具有担保的性质，被告将13套房产用以房抵债的方式偿还300万元借款本息是履行保证人的法律义务。

六、从土地证收回看，2014年7月30日的《借款协议》于2015年9月16日标注的“此证已收回”足以印证代表长江公司的滕聿民是在以13套房产进行以房抵债之后对其土地证进行收回。

七、从相关的法律规定看，合同法司法解释（二）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部负债，应当优先抵充已到期的债务。”即使原被告双方对13套房产是偿还300万元借款本息还是400万元借款合同的担保发生争议，从有利于债权人的原则出发，也应认定为该13套房产折抵的是已经逾期的300万元的借款本息。

综上，应当认定为本案13套房产折抵的是2014年7月30日签订的《借款协议》中的借款本息3815940.00元。

《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。”依据该条的规定,一般取回权的权利基础为物权,尤其是所有权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”原告已通过对涉案的13套房产进行预告登记从而将其债权转化为准物权，因此本案属于取回权纠纷。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条关于履行期限届满后达成的以物抵债协议的约定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”。经审查，涉案13套房产均已于破产受理之前交付，不存在以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形。因此对原告请求依法判令被告继续履行与原告签订的对位于高青县银岭花园小区的5-1-1002、5-1-101、5-1-1001、5-3-703、5-3-103、5-3-303、5-1-1101、5-3-902、5-3-702、5-3-202、5-1-1102、5-1-1003、5-3-1003共13套房产的《商品房买卖合同》并协助办理权属登记手续的诉讼请求本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于》司法解释(二)》第二十条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第三十八条之规定，判决如下：

被告山东长江房地产开发有限公司继续履行与原告**签订的关于高青银岭花园小区5-1-1002、5-1-101、5-1-1001、5-3-703、5-3-103、5-3-303、5-1-1101、5-3-902、5-3-702、5-3-202、5-1-1102、5-3-1003、5-1-1003号房产的《商品房买卖合同》，在具备办理不动产登记手续条件之日起九十日内为原告**办理上述房产的不动产登记手续。

案件受理费47980.00元，由被告山东长江房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审　判　长　　范　永

人民审判员　　王春和

人民陪审员　　蔡玉珍

二〇二〇年六月三十日

法官助理于冉

书记员孙万霞