伊犁银路工程建设有限责任公司、中国二十二冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终1235号

上诉人（原审原告）：伊犁银路工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市边境经济合作区江南春城西环路商业楼2-202商铺。

法定代表人：颜文照，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号。

法定代表人：袁斯浪，该公司董事长。

原审第三人：朱仁斌，男，1976年3月26日生，住新疆维吾尔自治区伊宁市。

上诉人伊犁银路工程建设有限责任公司（以下简称银路公司）因与上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶）及原审第三人朱仁斌建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

银路公司上诉请求：1．维持原审判决第一项、第三项、第五项；2．撤销原审判决第二项，改判二十二冶支付其公司工程款12，702，184.50元，并以拖欠工程款12，702，184.50元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算支付自2014年3月25日至实际付清之日的利息；3．撤销原审判决第四项，改判二十二冶向其公司返还安全生产保证金80，000元，改判二十二冶赔偿其公司停工期间的损失222，580元。事实与理由：一、一审法院未调取与本案存在关联的庆华集团与二十二冶就案涉工程已经办理完结的工程结算报告，造成案涉工程造价内容始终处于真伪不明的状态。一审法院委托工程造价鉴定机构进行造价审核时，鉴定机构未对案涉工程进行全面的造价审核，仅对设计蓝图中的工程项目进行了造价审核，未就设计变更中涉及的工程项目以及增加变更的工程项目和停、窝工期间造成的机械设备、人工、材料损失进行造价审核。一审法院将该鉴定结论作为定案依据，明显属于证据采信有误。二、其公司提交的鉴定停工材料、人工、机具赔偿损失所需的材料虽为复印件，但内容中有甲方及监理的签字，而一审法院未判断复印件能否作为认定案件事实的根据，而认定此项损失无鉴定基础和依据，一审法院委托鉴定时未将停工损失费用委托鉴定机构进行鉴定，一审法院委托鉴定程序存在严重不当，违反了《委托鉴定规定》，造成停、窝工损失费用无法确定。三、一审法院认定诉争工程造价中扣减二十二冶负责供应沥青砂施工费及材料价款2，540，243.42元存在错误、对案涉沥青沙工程是由重庆渝万建设集团有限公司供应材料并施工的举证责任分配不当。二十二冶举证只能证明其采购了沥青砂的材料，并没有证据证明沥青砂的施工事项由重庆渝万建设集团有限公司施工。一审以其公司未提供证据为由，判决其公司承担不利后果明显违反法律规定。四、二十二冶已支付的785，000元的工程费用本身并不包含在案涉工程的施工范围之内，属于二十二冶另行委托其公司施工完成的其他工程项目，该款项应当由二十二冶承担支付义务，一审法院将上述费用从案涉工程款中扣除属认定事实错误。一审法院认定案件事实不清，请求二审法院予以公正裁判。

二十二冶未作答辩。

朱仁斌述称，同意银路公司的上诉意见，请求支持银路公司的上诉请求。

二十二冶公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三、第五项。事实与理由：一、本案诉讼时效应从2014年7月20日起开始计算，原审以案涉工程未进行结算，应结算工程款数额未确定，亦未确定最后付款时间为由认定未超过诉讼时效属于法理错误。二、关于工程造价未按合同约定下浮与事实不符，结算书中的工程月结算值均是按总价下浮后计价的，原审认定的司法鉴定的工程造价应扣除总体下浮金额，即在一审判决的工程造价基础上扣除1，310，451.34元。三、一审判决意味着没有否定《工程专业施工分包合同》中条款的效力，根据该分包合同第14.3条款约定，银路公司如果将工程再次转包或分包，二十二冶人要对再次分包或转包的工程部分按70％结算。原审法院适用《工程项目内部协议》，否定银路公司转包的事实存在错误；四、案涉鉴定费的承担是应当与法院判决是否支持银路公司的请求及支持请求的数额为依据，诉讼费用应当依据诉讼请求支持的比例进行分担。

银路公司未作答辩。

朱仁斌述称，不同意二十二冶的上诉意见，请求驳回二十二冶的上诉请求。

银路公司向一审法院起诉请求：1．判令解除银路公司与二十二冶于2013年3月30日签订的《专业工程施工分包合同》；2．判令二十二冶向银路公司支付工程款本金12，702，184.50元；3．判令二十二冶向银路公司支付拖欠工程款期间的利息（以12，702，184.50元为基数，自2014年3月25日起算至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；4．判令二十二冶向银路公司返还安全生产保证金80，000元；5．判令二十二冶赔偿银路公司停工期间的损失2，225，800元；6．判令二十二冶承担本案诉讼费、保全费、担保费、鉴定费。

二十二冶向一审法院起诉请求：1．判令解除银路公司与二十二冶于2013年3月30日签订的《专业工程施工分包合同》；2．判令银路公司承担违约金1，800，000元；3．判令银路公司承担一切涉诉费用。

一审法院认定事实：2013年3月30日，银路公司（乙方）与二十二冶（甲方）签订《专业工程施工分包合同》，约定甲方将其与中国庆华能源集团有限公司签订的工程施工总承包合同中新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目（一期）分包给乙方，工程名称为土建工程，施工地点在新疆维吾尔自治区xx州xx工业园，开工日期2013年4月1日，竣工日期2014年12月31日，合同价款暂定1800万元。工程范围：按庆华新疆分公司煤炭分质综合利用多联产项目加氢罐区工程中的土建工程，其中：罐体基础、变压吸附基础、洗脱苯基础、其他工程。计价方式：固定综合单价：土方单价15元／立方米（含挖运、1km运费）如超运1km增加0.6元／立方米，其中罐体基础、变压吸附基础执行2011年伊宁地区单位估价表。定额执行除土方外，其余按照新疆伊宁地区2011年建筑、安装及装饰工程估价表。取费执行：按2011年预算定额取费标准，人工工日按定额上调58.01元／工日，机械费不调，除钢材、砼，其余材料按2013年一季度造价信息调整，信息价与市场价偏差较大时，根据市场价调整，不含钢材、砼下浮10％。其中罐体基础，变压吸附基础，不含钢材、砼下浮8％。依据上述计价方式结算的价格均包含完成合同约定的分包工程范围内全部工作内容，并含安全生产和文明施工、各类保险等全部费用及税金。由于本工程特殊性，甲方有权根据现场实际情况及乙方施工能力，对乙方的施工内容作出调整。本分包工程质量达到合格标准。甲方驻施工现场代表姓名：寇友昌，乙方驻施工现场代表姓名：朱仁斌。甲方负责供应混凝土、钢材，材料损耗系数分别为按固定综合单价及上述计价方式中所用定额，超出部分按市场价在结算中扣除，节余部分按50％计取，其他材料乙方自采，自采材料费包含在本合同价款中，甲方供应和乙方采购的材料，应附有合格证明。甲方供应的材料，乙方必须提前七天提出材料计划报甲方审批，甲方根据计划量组织供料。乙方实际领用的材料量超出本分包工程竣工结算核定的材料量时，超出部分甲方按实际采购价的1.5倍在乙方工程竣工结算值中扣除。乙方自采的主要材料，在采购合同签订后七日内将合同报甲方一份备案。乙方使用甲方供应的材料，材料消耗系数按上述标准执行，如上述标准中未约定及乙方自采材料，按2011年伊宁建筑，安装及装饰定额中规定损耗系数的70％计取。工程款支付方式：本分包工程无工程预付款。甲方支付（或扣除费用）乙方的工程款项，均以收到（或扣除费用）发包方对应款项后为条件。甲方支付乙方的工程款中（扣除相关费用后），货币资金占50％，承兑汇票占50％，如果支付的货币资金超出本合同约定比例的，乙方要承担超出部分的承兑汇票贴现费用。甲方依据核定的乙方月完成工作量，按75％的比例拨付月度分包工程进度款（含代扣代缴费用）。工程整体竣工验收合格，工程竣工结算值确定，拨付至结算值95％，留5％的尾款作为工程质量保证金，质保期满结清本分包工程款本金，质保期按甲方与发包方签订的总包合同规定。在合同签订的同时，乙方向甲方提交本分包合同价款10％的银行履约保函，作为本工程乙方的履约担保，银行履约保函时效期为本分包工程实际工期加六个月。违约责任为由乙方原因造成的工期延误，每延误一天，乙方支付甲方分包工程总价3％违约金，最多不超过分包工程总价的5％。由乙方原因造成质量达不到合同规定标准，除按本分包合同第五条规定执行外，由乙方支付给甲方分包工程总价的10％违约金。乙方不得将分包工程转包或再次分包，如乙方将分包工程转包或再次分包，甲方有权终止合同，有权对乙方转包和再分包工程部分按70％结算，乙方自行承担由此给实际施工人造成的经济损失；同时乙方承诺，履约担保条款生效，甲方有权执行银行履约保函和扣留履约担保。在该合同落款处，除甲、乙双方加盖公司印章外，乙方还有委托代理人朱仁斌和现场代表蒋伟的署名。2013年4月1日，银路公司（甲方）与朱仁斌（乙方）签订《工程项目内部协议》，约定乙方朱仁斌承包甲方银路公司新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目（一期）工程，施工地点：xx州xx工业园内。承包范围和内容为包工包料，按庆华集团新疆煤化工有限公司煤炭分质综合利用联产项目加氢罐区工程中的土建工程（其中：罐体基础、变压吸附基础、洗脱笨基础等）。质量要求：达到国家验收规范合格工程。工程价款：（合同价）暂定为1800万元，工程期限为2013年4月1日至2014年12月31日。乙方按工程总造价的2％上交甲方管理费（不包括所有税费、所有税费由乙方承担）。该项目的招投标、定额编制费、定额测定费、城市增容费、管理费、散装水泥押金及工程环保押金，个人暂住证、外来人员就业卡、务工证、卫生、计划生育以及其他规定需交纳的费用，对建设方的承诺均由乙方负责交纳。工程款的支付：按大合同签订的付款方式支付工程款，甲乙双方按工程进度配合收款，款项必须先进入甲方账户，甲方收到工程款时，在扣去管理费、应交税及附加费后，余款部分经甲方经理、财务主管批准后全部拨付乙方，乙方必须每月25日前向甲方报当月实物工程量和产值以保证公司及时核实。工程竣工及结算，工程具备竣工验收条件，经甲方初验后联系质量监督部门和建设单位，约定具体验收时间，对工程进度进行竣工验收；乙方应在竣工验收后十日内编制完工程竣工结算书，经甲方审核修改后，乙方负责与建设单位结算；在合同履行期间，如遇国家政策的调整或变化，双方应共同遵守执行，依照相应的法律、法规进行调整（建设单位工程造价一次包死除外）。甲方权力及责任：配合乙方创造良好的施工条件及外部协调工作；保证工程款专款专用，甲方未能将工程款专款专用而造成的工期延误和损失由甲方承担；有与业主及相关单位就本工程直接发生联系的权力；有施工指挥权，现场管理权，质量否定权；若乙方不服甲方上述之权力，甲方有更换施工队伍的权力。乙方的权利及责任：甲方统一指挥下，保证工期、质量、安全和文明施工，并严格执行公司的各项规章制度；遵守甲方施工现场管理的有关规定；搞好综合治理，社会治安与计划生育工作，违反综合治理和计划生育的损失由乙方负担；乙方应积极配合甲方及时向本市或外县工程建设单位收取工程款，工程款必须先进入甲方账户。甲方根据到账款项出具建设安装统一发票。严禁分包乙方直接向工程建设单位收取工程款，如有违约，除按分包乙方直接向工程建设单位收取工程款额全部追回外，直至取消挂靠和分包工程资格，严重者通过司法程序解决；在建设单位未付清工程款之前，乙方无权要求甲方付清工程款；项目所发生的一切债权、债务均由项目经理自行承担。合同还约定工人工资及争议、违约等事项。2013年3月10日，朱仁斌按合同约定开始对诉争工程进行施工。2014年3月25日，因诉争工程建设手续及资金问题，银路公司根据二十二冶的通知停止施工，至2014年7月20日二十二冶发函至银路公司要求对工程项目结算事宜进行洽商，截止法庭辩论终结前，双方对工程款结算尚未达成一致意见。现银路公司确认已收到二十二冶工程款数额11，420，479.5元，二十二冶表示尚有785，000元未计入，实际已付工程款数额应为12，205，479.5元。2015年8月13日，新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远【2015】法文鉴字第112号《鉴定意见》，结论为：参照《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-9）及相关质量标准，xx乡xx工业园区中国庆华煤炭分质综合利用多联产项目案涉工程综合评定为：B级，即结构承载力基本能满足正常使用要求，但在检测过程中发现个别点位存在一定的质量缺陷，但不影响主体结构。2019年11月30日，正祥公司作出新正司鉴建字（2019）2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目（一期），银路公司已完成部分造价鉴定金额为16，236，704.05元，该《鉴定意见书》送达后，银路公司分别于2019年12月4日和12月11日对此份鉴定意见提出鉴定问题和鉴定补充问题。正祥公司于2019年12月17日对银路公司提出的鉴定问题和补充问题进行了回复，并于当日出具了新正司鉴建字（2019）2-1号《工程造价鉴定调整意见书》，调整结果为：新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目（一期），银路公司已完成部分造价鉴定调整金额为570，208.13元。二十二冶认为银路公司对诉争工程质量缺陷部分承担相应的修复工程，故提出修复工程造价申请。2019年12月3日，正祥公司又作出新正司鉴建字（2019）3号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目（一期）部分质量缺陷修复工程造价鉴定金额为20，795.54元。上述《鉴定意见书》送达后，银路公司当庭申请鉴定人员和专家辅助人员出庭，并对（2019）2号、（2019）2-1号及（2019）3号鉴定意见书提出书面异议。后正祥公司的鉴定人员出庭就鉴定意见接受了银路公司及专家辅助人员、二十二冶的询问。其中银路公司认为，鉴定意见中存在大量漏算少算，造价费及人工费调整不符合约定和规定，停工损失没鉴定等事项，具体分项有：一、生产消防吸水池的土方开挖、C20混凝土垫层、垫层模板未计算，钢筋补差价（卸车费10元／吨）；二、工程取费应当按照“有约定按约定，无约定按规定”的原则执行，本项目协议书中未约定工程取费的区间值，应当按照相应工程类别的上限记取。关于人工费调整，本项目协议书中约定执行《关于发布伊宁地区2013年第一季度建设工程价格信息》（伊州住建造【2013】9号），人工费单价为70.5元／工日；三、成品罐区泵房少计7，787.02元，其中：1．M10水泥砂浆砖基础13.94m³未计算；2．防水砂浆立面128㎡未计算；3．一道冷底子油二道热沥青1**㎡未计算；四、加氢原料油罐区泵房少计5，899.58元，其中：1．M10水泥砂浆砖基础11m³未计算；2．防水砂浆立面104㎡未计算；3．一道冷底子油二道热沥青的128㎡未计算；五、轻组分中间罐区泵房少计5，751.55元，其中：1．M10水泥砂浆砖基础11.033m³未计算；2．防水砂浆立面96㎡未计算；3．一道冷底子油二道热沥青1**㎡未计算；六、液化烃罐区泵房少计5，899.562元，其中：1．M10水泥砂浆砖基础11m³未计算；2．防水砂浆立面104㎡未计算；3．一道冷底子油二道热沥青1**㎡未计算；七、原料罐区泵房少计6，012.23元，其中：1．M10水泥砂浆砖基础11.39m³未计算；2．防水砂浆立面104㎡未计算；3．一道冷底子油二道热沥青1**㎡未计算；八、重组分中间罐区泵房少计7，430.72元，其中：1．M10水泥砂浆砖基础13.9m³未计算；2．防水砂浆立面128㎡未计算；3．一道冷底子油二道热沥青1**㎡未计算；九、储运机柜室少计8，489.14元，其中：1．平整场地为138.24㎡，只计算了7.9㎡；2．混凝土墙面抹灰355.08㎡未计算，现场可以看到；3．基础镀锌扁铁接地及镀锌圆钢防雷未计算，实际已完成，现场可以看到；十、变压吸附脱碳提氢真空泵房少计39，647.9元，其中：1．平整场地未计算；2．M10水泥砂浆混水砖墙一砖半实际为22.3m³，报告中为7.559m³；3．冷底子油及改性沥青的实际面积为410㎡，报告中为185.04㎡；4．设备基础混凝土82m³、设备基础模板120.81m³未计算；5．地沟长度60.97m（做法参照02J331图集），报告中为32米；6．地沟人工挖填土方、混凝土垫层及模板、盖板钢筋未计算；7．预埋铁件1.858吨未计算（底脚螺栓已计算）；8．设备基础脚手架未计算；9．砌筑脚手架未计算；十一、变压吸附脱碳提氢室外管架少计47，949.7元，其中：1．管架基础混凝土实际为591.5m³，报告中为460.04m³；2．混凝土柱实际为53.43m³，报告中为1.26m³；3．混凝土基础垫层67m³未计算；4．钢筋实际用量16.89吨，报告中为10.216吨，少算6.674吨；5．预埋件实际用量7.73吨，报告中为5.916吨，少算1.814吨；6．基础垫层模板实际用量为102.47㎡，报告中为52.96㎡，少算49.51㎡；7．混凝土基础模板实际用量为860.93㎡，报告中为806.84㎡，少算54.09㎡；8．现浇砼模板设备基础螺栓套实际数量为520个，报告中416个（施工图内明确有数量）；十二、变压吸附脱碳提氢控制室少算3，372.62元，其中：1．平整场地未计算；2．屋面高聚合改性沥青一布二涂1.5厚隔汽层未计算，聚苯乙烯泡沫保温板150厚未计算；3．砌筑脚手架未计算，垂直运输未计算；十三、除盐水处理少算42，307.58元，其中：1．M5.0水泥砂浆砌毛石实际工程量为275m³，报告中265.535m³，少计9.465m³，毛石价格80／m³（有票据为证）；2．柱混凝土实际为23m³，报告中13.56m³，少计9.35m³；3．混凝土独立基础及满堂基础实际混泥土用量为180.7m³，报告中为151.968m³，少计28.732m³；4．满堂脚手架未计算；5．塔吊费用未计算；6．垂直运输未计算；7．圆形构件的模板一次性摊销未计算（现场有未拆除的模板部分）；十四、新鲜水、消防水少算375，477.88元，其中：1．钢筋机械连接实际共952个接头，报告中672个，电渣压力焊未计算；2．垂直运输（建筑面积）70.7＊33.7=2382.59㎡未计算；3．预埋铁件实际工程量为5.926吨，报告书中为3.3309吨，少计2.5951吨（有双方确认的工程量确认单为证）；4．M10水泥砂浆砌毛石基础实际工程量为70.7＊（0.5＋4.7）／2＊2.6=568.23m³，报告书中为320m³，少计248.23m³；5．柱脚混凝土55.47m³未计算、柱帽混凝土36.21m³未计算，柱脚Ф12钢筋5.335吨未计算、柱帽Ф12钢筋4.116吨未计算；6．池底加厚处混凝土未计算（77.7＋33.7）＊2＊（0.2＊0.5＋1.4＊0.2／2）=48.672m³；7．池顶加厚处混凝土未计算（70.7＋33.7）＊2＊0.15＊1.05／2-15.97m³；8．Ф8圆钢筋实际用量为0.508吨，报告书中为0.352吨，少计0.156吨；Ф12三级钢实际用量为108.955吨，报告书中为39.178吨，少计69.777吨；Ф14三级钢实际用量为241.674吨，报告书中为132.058吨，少计109.616吨；十五、泡沫站少算12，182.42元，其中：1．防水砂浆立面120㎡未计算；2．一道冷底子油二道热沥青1**㎡未计算；3．M10水泥砂浆砖基础20.667m³未计算（有广联达软件计算的图形算量）；十六、洗苯脱苯少算382，182.74元，其中：1．电渣压力焊515个未计算；2．钢筋机械连接头共计2161个，报告书中860个，少计1301个；3．所有泥凝土基础实际工程量为1，330.96m³，报告中810.912m³，少计520.048m³；十七、隔增储罐基础少算846，611.01元，其中：（一）成品罐区储罐基础（SJ-T-2201-2206），1、成品罐区罐内回填的中粗砂实际工程量为1，213.65m³，报告中1，164.47m³，少计49.18m³；2．基础防腐实际工程量为1942㎡，报告中为1629.19㎡，少算312.81㎡；3．里脚手架1330㎡未计算；4．预埋铁件实际工程量0.33吨，报告书中为0.0329吨，少计0.297吨；5．平整场地未计算，接地极防雷安装未计算；6．基础底面以下设300mm中粗砂防冻胀未计算；7．室外四周406.9m³砂石料回填未计算；8．成品罐区为异形构件，模板一次性摊销未计算；（二）原料罐区储罐基础（SJ-T-2101-2106），1．成品罐区罐内回填的中粗砂实际工程量为760m³，报告中722.07m³，少计37.93m³；2．基础防腐实际工程量为1535㎡，报告中为1288.93㎡，少算246.07㎡；3．里脚手架486㎡未计算；4．平整场地未计算，接地极防雷安装未计算；5．室外四用2，427.6m³砂石料回填未计算；6．基础底面以下设300mm中粗砂防冻胀未计算；7．原料罐区为异形构件，模板一次性摊销未计算；（三）重组分中间罐区基础（SJ-T-2301-2308），1．平整场地未计算，接地极防雷安装未计算；2．现浇混凝土模板圆弧墙实际工程量为1058.9㎡，报告书中为919.55㎡，少算139.35㎡；3．基础防腐实际工程量为893㎡，报告中为740.32㎡，少算152.68㎡；4．里脚手架546.7㎡未计算；5．室外四周811.1m³砂石料回填未计算；6．基础底面以下设300mm中粗砂防冻胀未计算；7．SJ-T-2301、SJ-T-2305、SJ-T-2307、SJ-T-2308的脱缝（n型，各边长为60.1mm厚镀锌钢板）未计算；8．SJ-T-2301、SJ-T-2305、SJ-T-2307、SJ-T-2308的耐热混凝土实际工程量为62.367m³，报告中54.314m³，少计8.053m³，且未进行换算；9．原料罐区为异形构件，模板一次性摊销未计算；（四）轻组分中间罐区基础（SJ-T-2401-2406），其中：1．轻组分中间罐区罐内回填的中粗砂实际工程为209m³，报告中为189.02m³，少算19.98m³；2．基础防腐实际工程量为809.17㎡，报告中为687.54㎡，少算121.63㎡；3．里脚手架486㎡未计算；4．平整场地未计算，接地极防雷安装未计算；5．室外四周1，166.2m3沙石料回填未计算；6．基础底面以下300mm中粗砂防冻胀未计算；7．原料罐区为异形构件，模板一次性摊销未计算；（五）加氢原料罐区基础（SJ-T-2601-2604），其中：1．基础防腐实际工程量为745㎡，报告中为615.57㎡，少算129.43㎡；3．里脚手架546㎡未计算；4．平整场地未计算；接地极防雷安装未计算；5．室外四用592.95m³砂石料回填未计算；6．基础底面以下设300mm中粗砂防冻胀未计算；7．原料罐区为异形构件，模板一次性摊销未计算；十八、罐区防火堤、管墩少算501，029.02元，其中：（一）原料罐区防火堤、管墩：1．罐区换填砂石料7952m³未计算；2．房心换填土实际工程为5，328.5m³，报告中2，623.7m³，少计2，704.8m³；3．集水坑4.678m³混凝土及模板未计算；4．原料罐区基坑临边防护未计算；5．爬梯基础的砂垫层6.638m³未计算；6．基础防腐设计图纸做法为基础与基础短柱与土壤接触的外表面刷冷底子油两道，沥青胶泥涂层厚度不小于300um，基础梁与土壤接触的外表面刷到氧沥青或聚氨酯沥青涂层厚度不小于300um；7．基础防腐实际工程量为2237㎡，报告中为1745.15㎡，少算491.85㎡；（二）轻组分中间罐区防火堤、管墩：1．集水坑2.309m³，混凝土及模板未计算；2．原料罐区基坑临边防护未计算；3．爬梯基础的砂垫层23.254m³未计算；4．基础防腐设计图纸做法为基础与基础短柱与土壤接触的外表面刷冷底油两道，沥青胶泥涂层厚度不小于300um，基础梁与土壤接触的外表面刷环氧沥青或聚氨酯沥青涂层厚度不小于300um；（三）液化烃罐区防火堤、管墩：1．罐区回填土实际工程量为2180㎡，报告中为43.97㎡，少算2136.03㎡；2．Ф18钢筋工程量少计0.494吨；3．集水坑0.812m³，混凝土及模板未计算；4．原料罐区基坑临边防护未计算；5．基础防腐设计图纸做法为基础与基础短柱与土壤接触的外表面刷冷底子油两道，沥青胶泥涂层厚度不小于300um，基础梁与土壤接触的外表面刷环氧沥青或聚氨酯沥青涂层厚度不小于300um；6．基础防腐实际工程量为343.24㎡，报告中为203.55㎡，少算139.69㎡；十九、气柜少算18，985.91元，其中：1．里脚手架1200㎡²未计算；2．室外四周276.95m³，砂石料回填未计算；3．混凝土墙抹灰实际工程量为196㎡，报告中为5.96㎡，少算190.04㎡；4．平整场地未计算；接地极防雷安装未计算；二十、焦炉器压缩少算863，552.62元，其中：1．按合同约定本工程应按二类取费；2．依附斜道及架空运输道未计算；3．三级钢HRB400Ф14少计11.432吨；4．三级钢HRB400Ф16少计23.628吨；5．三级钢HRB400Ф20少计12.588吨；6．三级钢HRB400Ф22少计7.33吨；7．三级钢HRB400Ф25少计27.643吨；8．圆钢筋HPB235Ф8少计4.9吨；9．箍筋HPB235Ф8少计10.467吨；10．混凝土设备基础际工程量为1，993.657m³，报告中1，954.67m³，少算38.987m³；10．基础防腐实际工程量为1717㎡未计算；11．防水砂浆实际工程量为488.5㎡未计算；12．M5.0水泥砂浆砌1砖墙际工程量为185.56m³，报告中145.13m³，少算40.43m³；13．垂直运输建筑面积实际工程量为3825.74㎡，报告中为3139.09㎡，少算686.65㎡；14．满堂脚手架实际工程量为2640㎡，报告中为918.4㎡，少算1721.6㎡。满堂脚手架增加层实际工程量为5280㎡，报告中为1224.54㎡，少算4055.46㎡；15．设备基础模板为一次性摊销2592.64㎡未计算；16．接地未计算；二十一、施工现场材料、机具二次倒运少算121，714.22元，其中：1．材料二次倒运包括化产区（洗苯脱苯、脱硫及硫回收、气柜）、储运罐区（开票室、装卸车栈台、液化烃罐区、液化管沟、挡土墙、储运机柜室及储运罐区泵房）、变压吸附（管架基础、控制室、真空泵房）等的钢筋、模板、木方、钢管、扣件等的运输，共计钢筋1670吨、模板及木方451.25m³，报告中钢筋为579.42吨，少算1090.58吨；模板及木方为326.01m³，少算125.24m³³；2．机具倒运未计算；二十二、停工材料、人工、机具赔偿损失，其中：1．停工人工费及差旅费未计算，共计379，080元（甲方、监理及施工三方签字）；2．停工期间周转材料租赁费未计算1，734，000元（甲方、监理及施工三方签字）；3．停工期间小型机具闲置费未计算420，000元（甲方、监理及施工三方签字）。二十二冶异议为：1．罐区基础及气柜基础计取沥青砂工程量与事实不符，并提供相关证据：（2016）新4002民初2389号民事判决、沥青砂购销协议、（2016）新40民终2780号民事调解书，证实沥青砂项目不是银路公司施工，沥青砂款项单独拨付至施工单位重庆渝万建设集团有限公司，不能计算至工程造价中；2．工程造价未按双方合同约定进行下浮，双方合同中4.2.4条约定，不含钢材、砼下浮10％，其中罐体基础、变压吸附基础不含钢材、砼下浮8％。并提供相关证据：分包工程月工程量核定单，证实预算书中已对工程造价进行了下浮；3．机械费进行调整与合同约定不符，双方合同有约定机械费不调；4．计取一次性模板摊销存在争议，工程联系单（编号QH-GQ-2013111501）系其公司与监理业主往来业务函件，与银路公司无关，且该联系单中第二条明确说明施工过程中由于预留、预埋都为不规则形状，所用的模板只能为一次性使用定型模板，即施工过程中使用的一次性定型模板仅为预留、预埋部分，鉴定意见书中将异型模板与现场未拆除模板均按一次性定型模板计取，不是该工程明细单的具体意思表示；5．套取新疆建安补充消耗量定额伊犁地区估价表（2015）定额子目不适用于本工程，合同中4.2.4条约定，本工程除土方外，其余按照新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州地区2011年建筑安装及装饰工程估价表，工程的主要施工期在2013年，且2014年双方对已完工程造价进行了确认，2014年之后，银路公司再未参与本工程施工，而新补定额于2015年发布实施，并不适用于本工程。针对双方基于（2019）2号和（2019）2-1号《鉴定意见书》提出的异议，正祥公司对部分问题进行了当庭答复，对当庭未作答复需经复核的问题，于2020年4月2日分别向双方出具书面回复函。就银路公司异议具体回复为：一、漏算项目。2．钢筋补差价已单独列项，卸车费暂按10元／吨计入。二、工程取费及人工费问题。1．工程取费：因合同无约定，无任何规定和约定要求按照工程类别上限取费，鉴定意见书中工程取费按照对应工程类别的中限费率计算；2．关于人工费调整：因合同中明确约定人工费按照58.01元／工日计入，已在报告调整意见2-1中报告正文做出详细说明。七、原料罐区泵房问题。2．防水砂浆立面104㎡未计算，因现场未做水泥砂浆抹灰，故未计算。九、储运机柜室问题。1．平整场地为138.24㎡，只计算了7.9㎡。已核实，并单独计算增加；3．基础镀锌扁钢接地已计算，工程量核实无误；镀锌圆钢防雷接地单独计算增加。十、变压吸附脱碳提氢真空泵房问题。1．平整场地，工程签证第四条：平整场地除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区域单体工程均计算场地平整，所以不计算平整场地。3．冷底于油及改性沥青的实际面积410㎡，报告中为185.04㎡，已核实，并单独计算增加。6．地沟人工挖填土方、混凝土垫层及模板、盖板钢筋已核实，挖土方单独计算增加，其余工程量核实无误。9．砌筑脚手架已核实，并单独计算增加。十一、变压吸附脱碳提氢室外管架问题。8．现浇砼模板设备基础螺栓套实际数量为520个，报告中为416个，已核实，并单独计算增加。十二、变压吸附脱碳提氢控制室问题。1．平整场地，工程签证第四条：平整场地除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区域单体工程均计算场地平整，所以不计算平整场地。十三、除盐水处理问题。4．独立基础不应计算满堂脚手架，故满堂脚手架未计算。5．现场塔吊根据提供的鉴定资料，已计算至其他单体项目中，除盐水不在单独计算塔吊费用。6．垂直运输费不应计算。十四、新鲜水、消防水问题。4．M10水泥砂浆砌毛石基础实际工程量为70.7＊（0.5＋4.7）／2＊2.6=568.23m³，报告书中为320m³，少计248.23m³，已核实，并单独计算增加。十五、泡沫站问题。1．防水砂浆立面120㎡已核实，并单独计算增加。十七、隔墙储罐基础问题。（一）成品罐区储罐基础：6．平整场地，工程签证第四条：平整场地除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区域单体工程均计算场地平整，所以不计算平整场地；接地极防雷安装未找到相关资料。（二）原料罐区区储罐基础：4．平整场地，工程签证第四条：平整场地除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区域单体工程均计算场地平整，所以不计算平整场地；接地极防雷安装未找到相关资料无法计算。（三）重组分中间罐区基础：1．平整场地，工程签证第四条：平整场地除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区城单体工程均计算场地平整，所以不计算平整场地；接地极防雷安装未找到相关资料无法计算。（四）轻组分中间罐区基础：4．平整场地，工程签证第四条：平整场地除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区城单体工程均计算场地平整，所以不计算平整场地；接地极防雷安装未找到相关资料。（五）加氢原料罐区基础：3．平整场地，工程签证第四条：平整场地除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区城单体工程均计算场地平整，所以不计算平整场地；接地极防雷安装未找到相关资料。十八、罐区防火堤、管墩问题。（一）原料罐区防火堤、管墩：3．集水坑467m³混凝土及模板已核实，并单独计算增加。5．爬梯基础的砂垫层6.638m³已核实，并单独计算增加。6．现场基础、垫层防腐做法为冷底子油一道、环氧摸沥青道，做法由2019年1月25日询问笔录双方确认计入。（二）轻组分中间铺区防火堤、管墩：1．集水坑2.309m³混凝及模板已核实，并单独计算增加。3．轻组分中间罐区防火堤及爬梯基础未施工，故爬梯基础的砂垫层23.254m³工程量不应计算。4．现场基础、垫层防腐做法为冷底子油一道、环氧煤沥青一道，做法由2019年11月25日询问笔录双方确认计入。（三）液化烃罐区防火堤、管墩：5．现场基础、垫层防腐做法为冷底子油一道、环氧煤沥青一道，做法由2019年11月25日询问笔录双方确认计入。十九、气柜问题。4．平整场地，工程签证第四条：平整场地除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区域单体工程计算场地平整，所以不计算平整场地；接地极防雷安装未找到相关资料。二十、焦炉器压缩问题。1．关于取费已在出具的新正司鉴建字（2019）2-1号意见书中做出调整。16．接地极防雷安装未找到相关资料，无法计算。二十一、施工现场材料、机具二次倒运问题。2．机具倒运无相关证据资料，故无法计算。二十二、停工材料、人工、机具赔偿损失问题。1．停工人工费及差旅费无证据资料，故无法计算。2．停工期间周转材料租赁费无证据资料，故无法计算。3．停工期间小型机具闲置费无证据资料，故无法计算。除上述已列明异议项目外，其余未列明项目，均为正祥鉴定公司经核实，确认无误的工程量。就上述已核实项目，单独核增项目如下：第一项第1、钢筋补差价，费用15，190.68元；第九项第1、储运机柜室平整场地，费用51.76元；第九项第3、储运机柜室屋面防雷接地，费用301.97元；第十项第3、冷底子油及改性沥青，费用263.9元；第十项第6、地沟人工挖填土方，费用6，133.77元；第十项第9、砌筑脚手架，费用133.1元；第十一项第8、现浇砼模板、设备基础螺栓套，费用5，075.27元；第十四项第4、M10水泥砂浆砌毛石基础，费用50，685.4元；第十五项第1、防水砂浆，费用922.93元；第十八（一）项第3、集水坑，费用2，467.82元；第十八（一）项第5、砂垫层，费用603.99元；第十八（二）项第1、集水坑，费用1，381.15元，核增费用合计83，211.74元。就二十二冶异议具体回复内容：1．罐区基础及气柜基础记取沥青砂工程量问题。沥青砂未有相关证据材料证明由重庆渝万建设集团有限公司单独采购并施工，故在新正司鉴建字（2019）2号已计入工程造价，计入造价为2，540，243.42元。2．工程造价未按合同约定进行下浮问题。合同4.2.4条中取费执行约定其余材料按2013年一季度造价信息调整，信息价与市场价偏差较大时，根据市场价调整（不含钢材、砼下浮10％，其中储罐基础、变压吸附基础不含钢材、砼下浮8％），因信息价与市场价偏差较大时，此部分才能按照合同相应下浮，其余材料也并无双方确定的市场价，故按照2013年一季度造价信息调整。3．机械费进行了调差问题。机械费调整金额-348，260.3元。4．记取模板一次摊销存在争议问题。1．未拆除模板在使用后，无法进行下一次摊销，故按一次摊销记取；2．异形模板已套取相应异形定额子目，已考虑相应损耗，异性模板一次摊销金额-246，527.48元。5．套取的新疆建安补充消耗量定额伊宁地区估价表（2015）定额子目不适用本工程问题。套取依据无误，并附关于《新疆维吾尔自治区建筑安装工程补充消耗量定额》及地区单位估价表执行情况的说明。银路公司对正祥公司作出的工程造价鉴定不认可，要求重新鉴定，本院针对银路公司提出的异议向正祥公司进行函询，正祥公司就函询进行了书面回复。同时查明，银路公司因工程造价鉴定，花费鉴定费140，000元；二十二冶因工程修复造价鉴定，花费鉴定费15，000元。经法庭释明，二十二冶认为工程修复造价部分属于抗辩内容，应当在应付工程款中予以扣减，对该部分不提出反诉。另查明，二十二冶在（2014）伊州民一初字第95号建设工程施工合同纠纷一案中，提供了2015年1月9日的电子银行交易回单、收据、报告以证实向银路公司支付除已结工程款对账单之外的785，000元。还查明，在伊犁哈萨克自治州分院2017年6月14日的开庭笔录中，二十二冶提交已付工程款11，420，479.5元的对账单时，案外人朱仁斌对已付工程款认可并表示已付工程款中包含70团农家乐项目的工程价款380，107.6元，银路公司与二十二冶对农家乐工程价款数额无异议。银路公司就此工程价款于2019年7月12日向新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院提起诉讼，要求二十二冶支付该笔款项，法院作出（2019）兵0402民初246号生效民事判决，以该款已在朱仁斌起诉银路公司、二十二冶、庆华集团新疆煤化工有限公司一案中认可系已付工程款，银路公司再就此款提起诉讼系重复诉讼，故驳回银路公司诉讼请求。庭审中，银路公司提交了2011年9月至2019年3月期间，银路公司为朱仁斌缴纳基本养老保险的历年缴费情况表和缴费单，以证实朱仁斌与银路公司是劳动合同关系，该缴费单加盖有伊宁市社会保险管理局社会保险征缴专用章，银路公司还提交了其公司与朱仁斌于2010年1月1日签订的劳动合同书，合同约定劳动合同期限为2010年1月1日至2014年12月31日，该合同到期后，双方又分别于2015年1月1日、2016年1月1日续订劳动合同，后续订合同至2020年1月7日。2018年8月30日，二十二冶申请财产保全，为此交纳保全费5000元，支出担保费11，000元。2019年1月14日，银路公司申请财产保全，为此交纳保全费5000元，支出担保费30，000元。

一审法院认为，银路公司与二十二冶签订的《专业工程施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同合法有效。现双方均同意解除该合同，对此予以支持。关于朱仁斌与银路公司之间的法律关系是内部承包关系还是转包关系，也即银路公司是否存在违约行为，若存在违约行为，违约责任如何承担的问题。二十二冶及银路公司对朱仁斌的身份存在争议，为了查明案件事实且维护朱仁斌的权利，将朱仁斌追加为本案第三人参加诉讼，朱仁斌主体适格。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。首先，本案中，根据银路公司与朱仁斌之间的劳动合同书，银路公司为朱仁斌缴纳养老保险的缴费记录，可以认定朱仁斌系银路公司的职工，二者之间有合法的劳动关系和社会保险关系，至于银路公司以何种方式向朱仁斌支付工资不影响双方之间劳动关系的认定，二十二冶申请调取银路公司向朱仁斌工资支付凭证及社保缴纳凭证，不予准许。其次，银路公司与朱仁斌签订的《工程项目内部协议》未明确约定银路公司将诉争工程转包给朱仁斌，同时《专业工程施工分包合同》第7.2.1条也约定，朱仁斌系银路公司的驻施工现场代表。根据《工程项目内部协议》的约定，银路公司对诉争工程的工程材料、工程质量、安全生产以及工程款项的支付等各方面享有指挥、监督、管理的权力，若朱仁斌不服其上述权力，银路公司有权更换施工队伍。对诉争工程，朱仁斌以工程总造价的2％作为银路公司的管理成本，银路公司按进度收款且工程款项须先进入银路公司的账户，由银路公司扣除相关税费后，经其公司经理、财务主管审批后再支付给朱仁斌。由此，可以认定朱仁斌是在银路公司的管理和监督下进行项目施工，朱仁斌项目经理的身份及其他现场管理人员，是由银路公司统一聘用、任免和调动，朱仁斌组织项目施工所需的人、材、机械及资金，由银路公司予以协调支持，朱仁斌在银路公司的统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，因此就案涉工程而言，朱仁斌与银路公司之间系内部承包关系，而非转包关系。二十二冶认为银路公司将诉争工程以转包的形式交由朱仁斌进行施工的主张缺乏相关事实依据，不予采信，故对二十二冶主张银路公司承担违约责任、保全费、担保费的诉讼请求，依法不予支持。至于银路公司收取工程款后，如何再分配以及案涉施工人员工资发放情况均不影响对银路公司与朱仁斌之间的内部承包关系的认定，故对于二十二冶要求调取案涉工程款再分配凭证及案涉施工人员工资发放凭证的申请，不予准许。关于本案是否已过诉讼时效的问题。银路公司与二十二冶就本案诉争工程并未进行结算，应结算工程款具体数额未确定，债权债务关系并未最终确立，银路公司无法知道其应得的工程款具体数额，亦未确定最后的付款时间，诉讼时效也就尚未开始起算。即使朱仁斌曾就本案诉争工程主张过权利，朱仁斌主张权利的行为并不会影响银路公司对自己权利的主张，在二十二冶没有提供足够证据证明银路公司知道或者应当知道二十二冶拒绝支付工程款，银路公司依据签订诉争合同取得工程款的权利受到侵害的情况下，银路公司向法院请求保护的诉讼时效期间并没有开始计算，故二十二冶主张本案诉讼时效超过的辩解理由不能成立。关于银路公司已完工程的造价数额是多少的问题。就诉争工程造价，因双方不能形成一致意见，根据银路公司申请，正祥鉴定公司分别作出新正司鉴建字（2019）2号、（2019）2-1号《鉴定意见书》，结论为：核定总价16，806，912.18元（16，236，704.05元＋570，208.13元）。上述两份《鉴定意见书》，鉴定人员及正祥鉴定公司具备鉴定资格，鉴定资料经双方质证认可，鉴定程序合法，且银路公司、二十二冶均派员对工程量进行了确认，双方虽对鉴定结论的部分内容提出异议，但不足以推翻其合法性，故新正司鉴建字（2019）2号、（2019）2-1号《鉴定意见书》可以作为本案定案依据。对于银路公司要求对案涉工程造价重新鉴定的申请，不予准许。针对双方无异议内容部分，予以确认。对双方提出异议内容部分，本院逐一审定如下：1．银路公司提出异议内容部分关于漏算项目问题。对生产消防吸水池的土方开挖、C20混凝土垫层、垫层模板，经过正祥鉴定公司复核后，证实在《鉴定意见书》已计入，故该异议不成立，不予认定。对钢筋补差价，经过复核，核增费用15，190.68元，应计入工程造价；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于工程取费及人工费问题。对工程取费，因诉争合同对取费标准并无明确约定，银路公司主张按相应工程类别的上限取费亦无法律依据，故本院认为诉争工程取费标准按对应工程类别的中限费率计算并无不当，故该异议不成立，不予认定。对人工费的调整，因诉争合同4.2.4条中有确约定，人工费按照58.01元／工日计入，且在（2019）2-1号调整意见书正文中也有详细说明，故该异议不成立，不予认定；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于成品罐区泵房、加氢原料油罐区泵房、轻组分中间罐区泵房、液化烃罐区泵房、原料罐区泵房、重组分中间罐区泵房的问题。除原料罐区泵房的现场因未做水泥砂浆抹灰，防水砂浆立面104㎡不应计算外，其余泵房的M10水泥砂浆砖基础、防水砂浆立面、一道冷底子油二道热沥青的工程量，经过复核，证实均已在《鉴定意见书》计入无误，故该异议不成立，不予认定；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于储运机柜室问题。就平整场地，经过复核后，核增费用51.76元，应计入工程造价；就混凝土墙面抹灰、基础镀锌扁钢接地，经过复核，证实均已在《鉴定意见书》计入无误；就镀锌圆钢防雷接地，经过复核后，核增费用301.97元，应计入工程造价；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于变压吸附脱碳提氢真空泵房问题。就平整场地，据工程签证第四条的明确约定，除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区域单体工程均计算场地平整，故《鉴定意见书》对此未计入正确；就冷底子油及改性沥青的实际面积，经过复核，核增费用263.9元，应计入工程造价；就地沟人工挖土方，经过复核，核增费用6，133.77元，应计入工程造价；砌筑脚手架，经过复核，核增费用133.1元，应计入工程造价；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于变压吸附脱碳提氢室外管架问题。就现浇砼模板设备基础螺栓套实际数量，经过复核，核增费用5，075.27元，应计入工程造价；其余工程量经复核证实计算无误，予以认定。关于变压吸附脱碳提氢控制室问题。就平整场地，据工程签证第四条的明确约定，除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区域单体工程均计算场地平整，故《鉴定意见书》对此未计入正确，其余工程量经复核证实计算无误，予以认定。关于除盐水处理问题。经过复核，现场塔吊根据提供的鉴定资料，已计算至其他单体项目中，故除盐水不应再单独计算塔吊费用；经过复核，证实独立基础不应计算满堂脚手架，垂直运输费计算也无任何依据，故该异议不成立，不予认定；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于新鲜水、消防水问题。就M10水泥砂浆砌毛石基础实际工程量少计248.23㎡，经过复核，核增费用50，685.4元，应计入工程造价，其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于泡沫站问题。就防水砂浆立面120㎡未计算，经过复核，调增费用922.93元，应计入工程造价，其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于隔墙储罐基础问题。就各罐区平整场地，据工程签证第四条的明确约定，除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区域单体工程均计算场地平整，故《鉴定意见书》对此未计入正确；就接地极防雷安装因无相关资料，故此项计算无依据，该异议不成立，不予认定；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于罐区防火堤、管墩问题。就原料罐区防火堤、管墩中集水坑467m³混凝土及模板，经过复核，核增费用2，467.82元，应计入工程造价；就爬梯基础的砂垫层6.638m³未计算，经过复核，核增费用603.99元，应计入工程造价；就轻组分中间铺区防火堤、管墩中集水坑2.309㎡混凝及模板，经过复核，核增费用1，381.15元，应计入工程造价；就轻组分中间罐区防火堤及爬梯基础，因未施工，所以爬梯基础的砂垫层23.254m³工程量不计算正确；就现场基础、垫层防腐做法为冷底子油一道、环氧摸沥青道，做法由双方在2019年1月25日询问笔录中确认后计入；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于气柜问题。就平整场地，据工程签证第四条的明确约定，除储罐罐区及变压吸附外不计算平整场地，其他区域单体工程均计算场地平整，故《鉴定意见书》对此未计入正确；就接地极防雷安装因无相关资料，故此项计算无依据，该异议不成立，不予认定；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于焦炉器压缩问题。就取费已在新正司鉴建字（2019）2-1号意见书中做出调整；就接地极防雷安装因无相关资料，故此项计算无依据，该异议不成立，不予认定；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于施工现场材料、机具二次倒运问题。因机具倒运无相关证据资料，此项费用计算无依据，故该异议不成立，不予认定；其余工程量经过复核证实计算无误，予以认定。关于停工材料、人工、机具赔偿损失问题。双方就停工事实和期间并无争议，但因银路公司提交鉴定所需的材料均为复印件，二十二冶对复印件不认可，在银路公司不能提供其他相关证据印证停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用的情况下，此项损失无鉴定基础和依据，故该异议不能成立，不予支持。银路公司主张的停工损失，依据不足，不予支持。2．二十二冶提出异议内容部分关于罐区基础及气柜基础记取沥青砂工程量的问题。二十二冶在庭审时提供了与第三方重庆渝万建设集团有限公司签订的沥青砂购销协议、（2016）新4002民初2389号民事判决、（2016）新40民终2780号民事调解书，在银路公司没有相反证据证明此项工程系其公司施工的情况下，根据现有证据能够认定沥青砂工程项目是由第三方而非银路公司施工，故已计入造价的2，540，243.42元沥青砂施工及材料金额应当在工程总造价中进行扣减，故该异议成立，予以认定。关于工程造价未按合同约定进行下浮的问题。因合同4.2.4条中对取费执行已进行明确约定，只有在信息价与市场价偏差较大时，相应费用计算才能按照合同相应下浮，双方对其余材料也无确定的市场价，诉争工程按2013年一季度造价信息调整并无不当，故此异议不成立，不予认定。关于机械费进行调整与合同约定不符的问题。因诉争合同4.2.4条中就机械费调整与否有明确约定，合同中约定机械费不调整，故应按合同约定执行，已计入工程总造价机械费调整金额348，260.3元应当扣减，该异议成立，予以认定。关于记取模板一次摊销存在争议的问题。经过复核，证实未拆除模板在使用后，无法进行下一次摊销，应按一次摊销记取；异形模板已套取相应异形定额子目，考虑相应损耗，异性模板一次摊销金额应扣减246，527.48元，该异议成立，予以认定。关于套取新疆建安补充消耗量定额伊犁地区估价表（2015）定额子目不适用于本工程的问题。正祥鉴定公司在2020年4月2日对二十二冶异议回复函中所附关于《新疆维吾尔自治区建筑安装工程补充消耗定额》及地区单位估价表执行情况的说明，该说明中已明确了套取定额的计价依据及执行标准，故诉争工程按上述估价表套取并无不当，该异议不能成立，不予认定。综上，依照银路公司、二十二冶签订《专业工程施工分包合同》约定结算标准，一审法院认定诉争工程造价为13，755，092.72元（16，236，704.05元＋570，208.13元＋83，211.74元-2，540，243.42元-348，260.3元-246，527.48元）。关于二十二冶欠付的工程款及利息如何计算的问题。现双方确认的已付工程款数额为11，420，479.5元，对于争议款项785，000元，二十二冶已在另案中提交了电子银行交易回单、收据、报告等相应的付款凭证，以证实向银路公司支付785，000元的事实，银路公司在无相反证据证明该款系重复计算的已付工程款的情况下，本院对该笔款项应予以认定，故确认二十二冶已支付银路公司的工程款数额应为12，205，479.5元。另，对70团农家乐项目的工程价款380，107.6元，根据银路公司提供的新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2019）兵0402民初246号民事判决书，可以认定该笔款项包含在已付工程款11，420，479.5元中，因70团农家乐项目与本案诉争工程无关联系，故该笔工程价款应在已付工程款11，420，479.5元中扣除，扣除后二十二冶的已付工程款数额应为11，825，371.9元（12，205，479.5元-380，107.6元）。综上，一审法院认定诉争工程造价为13，755，092.72元，减去已付工程款11，825，371.9元，二十二冶尚欠银路公司1，929，720.82元。案涉工程经鉴定为B级，即结构承载力基本能满足正常使用要求，虽然在检测过程中发现个别点位存在一定的质量缺陷，但不影响主体结构，因此对于二十二冶认为案涉工程因质量缺陷拒付工程款的意见，不予采纳。新正司鉴建字（2019）3号《工程造价鉴定意见书》中虽然确定了修复方案，但二十二冶未能证实维修项目属于案涉工程的保修范围和内容，也未能提供其他证据证实银路公司接到通知后拒绝维修，因此对于二十二冶要求将修复工程造价确定的数额在应付工程款中予以扣减的意见，不予支持，同时因此而产生的鉴定费用15，000元，由二十二冶自行负担。至于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因双方未约定利息的计付标准，且诉争工程价款亦未结算，银路公司更未提交工程实际交付使用的相关证据，本院认定二十二冶应付的逾期付款利息以剩余工程款1，929，720.82元为基数，自起诉之日即2019年3月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于银路公司主张的安全生产保证上金应否退还的问题。银路公司仅提供收据复印件主张退还安全生产保证金80，000元，二十二冶对此复印件不予认可，就收据复印件显示时间2010年12月，而本案诉争工程开工时间为2013年3月，即便银路公司称该笔款项系上一个工程直接转到本案诉争工程的款项，在其未提供其他相关证据佐证的情况下，难以采信该收据与本案存在关联性，故对银路公司的此项诉求不予支持。另，由于双方对工程造价不能达成一致意见，且二十二冶未足额支付银路公司工程款，银路公司为主张工程款申请工程造价鉴定，由此产生的鉴定费140，000元应当由二十二冶承担。银路公司主张的担保费系财产保全所必须产生的费用，且已实际发生，故对于银路公司主张的担保费30，000元，予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、解除银路公司与二十二冶于2013年3月30日签订的《专业工程施工分包合同》；二、二十二冶于判决生效之日起十日内支付银路公司工程价款1，929，720.82元，并支付逾期付款利息（利息以欠付的工程价款为基数，自2019年3月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、二十二冶于本判决生效之日起十日内支付银路公司工程造价鉴定费140，000元、保全担保费30，000元；四、驳回银路公司其余部分的诉讼请求；五、驳回二十二冶其余部分的诉讼请求。案件受理费154，949.82元（133，949.82元＋21，000元），保全费10，000元（5000元＋5000元），由银路公司负担111，782.33元，由二十二冶负担53，167.49元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：一、一审法院未对停、窝工损失委托鉴定，鉴定程序是否存在不当，正祥公司出具的鉴定报告能否作为认定案涉工程的工程造价的依据；二、案涉工程造价应否扣减沥青砂施工费及材料款2，540，243.42元；三、已付的案涉工程款中应否包括785，000元工程费用；四、本案是否超过诉讼时效；五、案涉工程造价应否按合同约定总体下浮1，310，451.34元；六、银路公司是否将工程再次转包，二十二冶要求按案涉工程造价的70％结算的请求能否成立；七、一审法院对涉诉费用的分担有无不当。

针对焦点一，当事人申请鉴定，人民法院需严格审查鉴定材料是否符合鉴定要求。本案中，银路公司申请对停工材料、人工、机具赔偿损失进行鉴定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因银路公司提交的关于停窝工损失的相关鉴定材料，《租赁结算清单》仅是其公司单方的记录，没有建筑设备租赁合同相互印证。《周转材料统计表》《职工差旅统计表》均是复印件，以上鉴定材料没有双方的签字确认，虽经法庭举证质证，但二十二冶对其提交的鉴定材料的真实性、合法性、关联性均不认可，在银路公司不能提供其他相关证据印证停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用发生情况下，该项鉴定请求不符合人民法院民事诉讼中委托鉴定的条件，一审法院以此项损失无鉴定基础和依据不予委托并不违反法律规定，一审鉴定程序合法。关于正祥公司出具的案涉工程造价鉴定意见书，银路公司认为正祥公司未进行全面的造价审核，未对设计变更中涉及的工程项目及增加变更的工程项目进行造价审核，对此，从一审法院向正祥公司出具的“关于鉴定报告依据的案涉工程施工图纸是否齐全及鉴定报告是否参考全部工程签证、图纸变更、施工工艺变更等事项”的询函及正祥公司针对以上问题的回复及案涉鉴定意见书内容分析，正祥公司在进行司法鉴定中，对收到的工程签证、图纸变更、施工工艺变更等事项进行了现场勘验记录，并邀请双方当事人参加核对了工作函，双方的法定代表人均参加了此项工程的核对工作，在核对中双方对工程量均无异议，并在正祥公司出具的工程量确认单上签字，以上事实足以说明正祥公司对设计变更中涉及的工程项目及增加变更的工程项目进行了造价审核，与银路公司上诉事实不符，且银路公司在一审中对（2019）2号鉴定意见书提出异议，正祥公司对银路公司提出的鉴定问题及补充问题均进行了回复，并出具了（2019）2-1号《工程造价鉴定调整意见书》，一审法院就上述鉴定意见书申请正祥公司鉴定人员出庭接受了银路公司及专家辅助人员、二十二冶的询问，正祥鉴定公司针对银路公司对鉴定意见书中提出的二十二项问题均进行再次核实，并就核实的项目单独核增费用83，211.74元。以上事实足以证实正祥公司出具的案涉鉴定意见书，银路公司有异议的部分已经进行了说明和补充意见，相关鉴定人员也经过法庭的质询，且银路公司也无证据证实鉴定意见明显依据不足，综上，正祥公司出具的鉴定意见书合法有效，可以作为认定案涉工程的工程造价的依据。对于银路公司提出一审法院未依职权调取发包人庆华集团与二十二冶就案涉工程已经办理完结的工程结算报告而错误的认定正祥公司的鉴定结论的上诉理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八第二款：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及期限。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，一审法院就银路公司举证问题于2022年3月29日确定了举证期限及限定了举证范围，庭审中已经告知银路公司提交施工图纸缺少的部分，银路公司应当按法院确定的证据在举证期限内提交，而银路公司未按要求提交，申请法院调查其它证据，其请求与法相悖，且一审法院根据案件审理情况认为银路公司要求申请调取的证据与待证事实没有必要性的未调取符合法律规定。

针对焦点二，关于沥青砂工程项目是否由银路公司完成，银路公司应当负有举证义务。因银路公司没有充分证据证实，且二十二冶提交的沥清砂购销协议书、（2016）新4002民初2389号民事判决、（2016）新40民终2780号民事调解书，能够认定沥青砂工程项目是由第三方而非银路公司施工，一审法院将已计入造价的2，540，243.42元沥青砂施工及材料金额从工程总造价中扣减并无不当。

针对焦点三，双方对争议款项785，000元，二十二冶已提交了相应的付款凭证，可以证实二十二冶向银路公司支付785，000元的事实，银路公司认为不应计入案涉已付工程款中，对此，银路公司应当提供证据予以证实，因其公司未提供其相反证据足以推翻该事实的，一审法院认定该笔款项应当计入已付工程中并无错误。

针对焦点四，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，二十二治上诉称“其公司于2014年7月20日向银路公司发出要求项目工程进行结算的工作联系函，但结算工作至今没有结论，本案诉讼时效期间开始计算的时间是2014年7月20日”，从二十二冶自认的事实可以证实二十二冶作为履行案涉工程款支付的义务人，于2014年7月20日向二十冶发出工作联系函表明其公司同意与银路公司结算工程款，同意结算后履行支付工程款的义务，二十二冶向银路公司发工作联系函的行为发生了诉讼时效中断的法律后果，本案诉讼时效期间应从2014年7月20日起重新计算，且因双方至今未完成工程结算，工程款支付没有确定履行期限，银路公司主张的债权属于未定期限之债权，诉讼时效期间应当从银路公司向二十二冶第一次主张权利，而二十二治明确拒绝之日起算，因二十二冶未能提供银路公司诉讼之前向其公司第一次主张权利遭其公司拒绝的相关证据，诉讼时效期间尚未开始计算，故一审法院认定本案诉讼时效尚未开始计算，符合法律规定。

针对焦点五，关于工程造价未按合同约定下浮问题，二十二冶对正祥公司作出的鉴定意见书中关于该问题已提出异议，正祥公司对鉴定意见中提出的该问题进行了明确回复，因合同4.2.4条明确约定了取费执行其余材料按2013年一季度造价信息调整，信息价与市场价偏差较大时，根据市场价调整（不含钢材、砼下浮10％，其中储罐基础、变压吸附基础不含钢材、砼下浮8％），因信息价与市场价偏差较大时，此部分才能按照合同相应下浮，其余材料也并无双方确定的市场价，故按照2013年一季度造价信息调整。正祥公司严格按照双方合同约定取费执行进行鉴定并无不当，对此，二十二冶要求工程造价扣减1，310，451.34元不符合合同约定。

针对焦点六，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。本案中，从银路公司与朱仁斌签订的《工程项目内部协议》、劳动合同书、银路公司为朱仁斌缴纳养老保险的缴费记录及案涉《专业工程施工分包合同》等证据相互印证，已形成完整的证据锁链，足以证实银路公司与朱仁斌之间系内部承包合同关系而非转包关系，二十二冶主张银路公司存在工程转包构成违约按工程造价70％结算，没有事实和法律依据，该项上诉请求不能成立。

针对焦点七，对鉴定费、保全费、保全担保费等涉诉费用负担问题，依照《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”及第二十九条第一款、第二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中银路公司支付的案件受理费、鉴定费、保全费、保全担保费属于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用，其中鉴定费是因二十二冶逾期支付案涉工程款，为查明双方之间工程造价所需支出的必要费用，且依据鉴定报告的采信情况，该费用应由二十二治负担，保全担保费是因诉讼支出的合理必要费用，该项费用是因二十二冶不支付工程款，银路公司无奈诉讼而导致其公司的一项财产损失，应当由二十二冶负担。对于保全费、案件受理费的负担，应当依照部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故一审法院对案件受理费、鉴定费、保全费、保全担保费的负担问题认定并无不当。

综上所述，二十二冶、银路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费123，868元，由伊犁银路工程建设有限责任公司负担100，270元，由中国二十二冶集团有限公司负担23，598元。

本判决为终审判决。

审判长　张　慧

审判员　李　政

审判员　马　丽

二〇二二年九月九日

书记员　王雪纯